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19 de Janeiro de 2022
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Gab. Des. Garibaldi Tadeu Pereira Ferreira
Partes
JANAINA FRAINER, SOLDI PROMOTORA DE VENDAS LTDA., AGIBANK FINANCEIRA S.A. - CREDITO, FINANCIAMENTO E INVESTIMENTO, BANCO AGIBANK S.A
Julgamento
2 de Setembro de 2020
Relator
GARIBALDI TADEU PEREIRA FERREIRA
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 12ª REGIÃO

PROCESSO nº 0000432-07.2019.5.12.0030 (ROT)

RECORRENTE: JANAINA FRAINER , SOLDI PROMOTORA DE VENDAS LTDA., AGIBANK FINANCEIRA S.A. - CREDITO, FINANCIAMENTO E INVESTIMENTO, BANCO AGIBANK S.A

RECORRIDO: JANAINA FRAINER , SOLDI PROMOTORA DE VENDAS LTDA., AGIBANK FINANCEIRA S.A. - CREDITO, FINANCIAMENTO E INVESTIMENTO, BANCO AGIBANK S.A

RELATOR: GARIBALDI TADEU PEREIRA FERREIRA

VÍNCULO DE EMPREGO. CONDIÇÃO DE BANCÁRIA OU FINANCIÁRIA. Comprovado nos autos o preenchimento dos elementos previstos no art. 3º da CLT, impõe-se a manutenção da sentença que julgou procedentes os pedidos de reconhecimento de vínculo de emprego e da condição de bancária ou financiaria.

V I S T O S, relatados e discutidos estes autos de RECURSO ORDINÁRIO TRABALHISTA (1009), provenientes da 4ª VARA DO TRABALHO DE JOINVILLE.

Da sentença constante do ID ebbd928, recorrem as partes a este Tribunal.

Em suas razões de recursos, postulam a reforma da sentença quanto aos itens elencados.

Contrarrazões são reciprocamente oferecidas.

É o relatório.

VOTO

Conheço dos recursos e das contrarrazões, porque atendidos os pressupostos legais de admissibilidade.

PRELIMINAR

NULIDADE PROCESSUAL. UTILIZAÇÃO DE PROVA EMPRESTADA

A demandada suscita a preliminar de nulidade da sentença, por cerceamento ao direito de defesa, porquanto utilizada prova oral produzida nos autos da AT 0000593-17.2019.5.12.0030. Sustenta que não houve anuência quanto à utilização de prova emprestada, bem como reitera suas alegações acerca da suspeição da testemunha.

Vejamos.

No caso em apreço, foi determinada a utilização de prova oral produzida em ação diversa, como prova emprestada, para a verificação da existência de insalubridade nas atividades desenvolvidas pela autora.

Acerca da matéria, destaco que a Súmula n. 60 deste Tribunal, que apregoava ser necessária a anuência da parte para utilização de prova emprestada foi cancelada, não mais subsistindo o referido requisito.

Outrossim, entendo que o Juízo dispõe de ampla liberdade na direção do processo (art. 765 da CLT), podendo determinar as provas necessárias à sua instrução, indeferindo as diligências inúteis ou meramente protelatórias.

A esse respeito, entendo que o fato de admitir a utilização de prova emprestada não dá ensejo, necessariamente, ao reconhecimento do direito da parte autora, podendo o Juízo considerar outros elementos probatórios existentes nos autos, suficientes à solução do litígio.

Ademais, ainda que reconhecida a amizade íntima das testemunhas com a autora, isso não implicaria a nulidade do julgado, mas apenas que seus depoimentos teriam o valor ao conferido a informantes, o que seria levando em consideração por esta Corte ao analisar as pretensões de reforma.

Não há falar, portanto, em cerceamento de defesa.

Rejeito a preliminar.

2.DIREITO INTERTEMPORAL

Antes de adentrar ao exame do mérito recursal, cabe esclarecer que a Lei nº 13.467/17 ("Reforma Trabalhista"), em vigor desde 11 de novembro de 2017, aplica-se, na integralidade, aos contratos de trabalho vigentes. Contudo, o contrato anterior à data da entrada em vigor da aludida Lei, continua a ser regido à luz da legislação vigente à época. Ressalvo, ainda, que a lei processual nova não atinge o ato processual e as situações jurídicas consolidadas sob a égide da lei anterior.

MÉRITO

RECURSO DA RÉ

1.TERCEIRIZAÇÃO. ILICITUDE. CONDIÇÃO DE FINANCIÁRIA

O Juiz de 1º grau declarou nulo o contrato de emprego firmado entre a autora e SOLDI PROMOTORA DE EVENTOS e julgou procedente o pedido de reconhecimento de vínculo de emprego entre a demandante o segundo réu -AGIBANK FINANCEIRA S.A- CRÉDITO, FINANCIAMENTO E INVESTIMENTO

Os réus se insurgem contra essa decisão alegando, em síntese, que a autora jamais trabalhou para o AGIBANK, sendo empregada SOLDI PROMOTORA DE EVENTOS (1ª ré) que o contrato de trabalho não é nulo, uma vez que a autora não executava atividade-fim da financeira e não estava subordinada a ordens desta, não estando, pois, preenchidos os requisitos do arts. 2º e 3º da CLT. Aduzem que há entre as rés um contrato de prestação de serviços.

Invocam o item III da Súmula 331 do TST. Asseveram que a fraude não se presume e que incumbia a parte autora o ônus da prova, nos termos dos arts. 818 e 333, I, da CLT.

Entretanto, as provas dos autos revelam que o contrato de trabalho mantido entre a demandante e a SOLDI PROMOTORA DE EVENTOS efetivamente é fraudulento, afigurando-se correto o reconhecimento de vínculo de emprego entre a parte autora e AGIBANK FINANCEIRA S.A, a real tomadora de serviços.

Por meio da prova testemunhal produzida, notadamente o depoimento da primeira testemunha, que esclareceu que: "se houvesse algum problema com produto ou empréstimo abriam um chamado no sistema do banco; tinham acesso aos cadastros dos clientes; quem coletava a assinatura dos contratos eram os consultores; o login era individual; faziam treinamentos e cursos pelo Agibank". Verifica-se, assim, que efetivamente houve a utilização da terceirização de serviços para burlar a real relação de emprego havida entre as partes (art. 9º da CLT).

A testemunha citada também esclarece que a autora que "vendiam abertura de Conta corrente, crédito pessoal, consignado, cartão de crédito, seguros (vida, automóvel, residencial), consórcio e investimentos; e os produtos vendidos eram do Agibank; faziam cobrança de dívidas de contratos por telefone; tinham metas".

De igual modo, o preposto da ré afirmou o seguinte: "a autora fazia prospecção de clientes e encaminhava documentação para análise pelo sistema; a análise era feita pela mesa de crédito em Porto Alegre; a autora atendia telefone; quando atendem telefone atendem como Agibank; usavam uniforme onde estava escrito Agibank."

Com efeito, o contrato celebrado entre as rés para a prestação de serviços resultou em terceirização ilícita, uma vez que houve a prestação de serviços ligados à atividade-fim do tomador (AGIBANK), visando à supressão de direitos da autora, em especial, quanto aos asseguradas à categoria dos financiários.

Diante de tais fatos, é forçoso concluir que as financeiras demandadas têm se utilizado da intermediação de empresas para contratar empregados, o que configura fraude à legislação trabalhista.

À toda evidência, a parte autora prestava ao banco serviços ligados à sua atividade-fim, com pessoalidade, mediante remuneração e subordinação, no caso, subordinação estrutural, conforme consignado na sentença. Não há falar, portanto, em afronta aos arts. 2º e 3º da CLT.

Deve, assim, ser mantido, o reconhecimento de vínculo empregatício com a AGIBANK e a condenação em anotar a CTPS.

Comprovado, outrossim, que as atividades realizadas pela autora se enquadram na atividade-fim da financeira, e reconhecido o vínculo de emprego entre ambos, segue-se, por corolário, o enquadramento profissional da demandante como financiária, o que acarreta no direito de receber diferenças salariais e reflexos em face da inobservância do piso salarial e os demais benefícios previstos nas CCT´s da categoria existente nos autos (piso salarial, auxílio-alimentação, e auxílio-cesta alimentação e participação nos lucros e resultados), bem como a jornada de trinta horas semanais e reflexos decorrentes.

Portanto, mantenho a decisão de origem e nego provimento ao recurso nesse item.

2. HORAS EXTRAS

Insurgem-se as demandadas quanto à condenação ao pagamento de horas extras à autora, porquanto sustentam a validade dos registros de ponto. Ainda, questiona a aplicação do disposto na Súmula n. 55 do TST. Sucessivamente, requer que a condenação fique restrita ao pagamento do adicional em relação às horas excedentes da sexta diária.

Decido.

O magistrado a quo entendeu inválidos os registros de ponto, razão pela qual arbitrou a jornada da autora, bem como invalidou o sistema de compensação semanal e condenou a ré ao pagamento das horas excedentes da sexta diária.

No tocante à validade dos cartões-ponto, é incontroverso que a jornada era anotada de forma manual e posteriormente lançada no sistema. Assim, resta saber se os lançamentos retratavam o horário efetivamente anotado pelos empregados.

A esse respeito, a prova oral restou dividida. A testemunha da autora firma que embora anotasse o horário corretamente, era lançado no sistema o horário contratual, a testemunha da ré, as eu turno, informou não haver discrepância entre os registros.

Da análise dos registros de ponto juntados pela ré, verifico que há variações de horário, bem como a anotação de trabalho extraordinário, razão pela qual entendo que o depoimento da testemunha da ré retrata a realidade quanto à anotação da jornada.

Todavia, não obstante entenda pela validade dos cartões-ponto, remanescem horas extras a serem adimplidas, na medida em que o sistema de compensação de jornada é inválido, dada a prestação habitual de labor extraordinário, assim como em razão do reconhecimento da jornada de seis horas, conforme razões expendidas no tópico recursal anterior.

Deste modo, dou parcial provimento ao recurso tão somente para determinar que as horas extras sejam apuradas com base nas anotações constantes dos cartões-ponto, mantidas as demais diretrizes determinadas na sentença, inclusive quanto ao recebimento de todas as horas excedentes da sexta diária como extras, não se podendo falar tão somente no cabimento do adicional.

3.INTERVALO PREVISTO NO ART. 384 DA CLT

A ré busca a exclusão da condenação ao pagamento das horas extras decorrente da violação do art. 384 da CLT, em razão das alterações legislativas (Lei nº 13.467/2017) e em virtude de inexistir previsão legal para o pagamento.

Sem razão.

O contrato de trabalho da autora teve vigência antes de a Lei nº 13.467/2017 entrar em vigor, motivo pelo qual suas alterações não lhe são aplicáveis.

Ainda, evidente a previsão legal da multa em questão.

Nego provimento.

4. MULTA. ANOTAÇÃO NA CTPS

As recorrentes pleiteiam a exclusão da cominação de multa em caso de mora de retificação salarial na CTPS da autora, ao argumento de que a decisão seria extra petita, uma vez que não teria havido pedido para cominação da penalidade aplicada.

Sem razão.

A aplicação de multa pelo descumprimento de obrigação de fazer pode ser aplicada ex officiopelo magistrado, conforme preconiza o artigo 537 do Código de Processo Civil.

Nego provimento.

5. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Quanto ao pedido de redução do percentual fixado a título de honorários de sucumbência, razão não assiste às recorrentes, porquanto considero razoável o percentual de 10% fixado na sentença, porquanto está de acordo com os parâmetros legais (art. 791-A e § 2º da CLT).

Ante o exposto, mantenho a sentença no particular e nego provimento ao apelo.

RECURSO DA AUTORA

1.VALOR ATRIBUÍDO AO PEDIDO. LIMITAÇÃO DA CONDENAÇÃO

Pugna a recorrente pelo afastamento da limitação da condenação quanto aos valores indicados na exordial.

O inconformismo, contudo, não merece prosperar.

A despeito de controvérsia doutrinária e jurisprudencial a respeito do significado e amplitude da nova exigência de indicação de valor do pedido (art. 840, § 1º, da CLT), entendo que quando a parte autora indica os valores em sua exordial, estes passam a integrar o pedido e, como consequência, restam estabelecidos os limites da prestação jurisdicional.

Vale lembrar, conforme determina o art. 492, do CPC, "[é] vedado ao juiz proferir decisão de natureza diversa da pedida, bem como condenar a parte em quantidade superior ou em objeto diverso do que lhe foi demandado".

Destaque-se que tal entendimento se coaduna com o que já era praticado em observância ao art. 852-B da CLT, que disciplina o procedimento sumaríssimo e possui similitude com a nova redação do art. 840, § 1º, da CLT dada pela Lei nº 13.467/17.

Dessa forma, nego provimento.

2. HORAS EXTRAS E INTERVALARES

Requer a autora seja considerada a jornada declinada na inicial para fins de apuração das horas extras e intervalares.

Sem razão.

Conforme decisão constante do item "2" do recurso das rés, foi reconhecida a validade das anotações constantes dos cartões-ponto, razão pela qual não há falar em observância à jornada declinada na inicial.

Nego provimento.

3. HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA

Requer a recorrente a exclusão da condenação ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais em favor dos advogados das rés, eis que beneficiária da justiça gratuita. Sucessivamente, pede que seja determinada a aplicação dos termos do art. 791-A, § 4º da CLT. Também insurge-se quanto ao percentual arbitrado a seu favor, requerendo a majoração.

A gratuidade da Justiça garantida pelo art. , LXXIV, da CRFB continua garantida aos que não possuem recursos. Em tal sentido está a condição suspensiva de exigibilidade dos honorários sucumbenciais aos beneficiários da Justiça Gratuita, o que já foi determinada na origem.

Logo, não cabe a isenção dos honorários advocatícios com fundamento no deferimento dos benefícios da Justiça Gratuita.

Ademais, observando-se os parâmetros contidos no § 2º do art. 791-A da CLT, tais como grau de zelo do profissional, lugar de prestação do serviço, natureza e importância da causa, trabalho realizado pelo advogado e tempo exigido para o seu serviço, entendo pertinente manter a condenação fixada na origem para pagamento de honorários advocatícios no patamar de 10% sobre o valor apurado em liquidação de sentença.

Nego provimento.

4. CORREÇÃO MONETÁRIA

A respeito da matéria, acolho a seguinte proposta sugerida pelo Des. Gracio Ricardo Barboza Petrone:

"A presente matéria foi objeto de análise cautelar pelo Supremo Tribunal Federal, na ADC 58/DF, na qual o Ministro Gilmar Mendes houve por bem determinar a suspensão do julgamento de todos os processos em curso na Justiça do Trabalho que envolvam a aplicação dos arts. 879, parágrafo 7º, e 899, parágrafo 4º, ambos da CLT; logo, também no que diz respeito ao índice de atualização monetária aplicável aos processos trabalhistas.

Assim, embora atento à determinação daquela Corte Suprema, impedindo qualquer manifestação das instâncias de origem sobre os referidos dispositivos, tenho por razoável que a discussão da matéria seja postergada para a fase de liquidação/execução, vedado o reconhecimento de qualquer efeito preclusivo com relação a ela, evitando-se assim o represamento da análise das demais matérias, o que importaria em prejuízo efetivo aos jurisdicionados.

Em suma, nada para ser analisado por ora."

Exame do recurso prejudicado no referido item.

ACORDAM os membros da 4ª Câmara do Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região, por unanimidade, CONHECER DOS RECURSOS. Por igual votação, rejeitar a preliminar de nulidade suscitada pelas rés. O Desembargador Marcos Vinicio Zanchetta acompanha com restrições quanto à fundamentação. No mérito, por maioria, vencido, parcialmente, o Desembargador Marcos Vinicio Zanchetta, DAR PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO DA RÉ para determinar que as horas extras sejam apuradas com base nas anotações constantes dos cartões-ponto, mantidas as demais diretrizes determinadas na sentença. Sem divergência, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DA AUTORA. Mantido o valor provisório da condenação e das custas processuais fixados pelo Juízo de primeiro grau. Intimem-se.

Participaram do julgamento realizado na sessão do dia 02 de setembro de 2020, sob a Presidência do Desembargador do Trabalho Marcos Vinicio Zanchetta, os Desembargadores do Trabalho Garibaldi Tadeu Pereira Ferreira e Gracio Ricardo Barboza Petrone. Presente a Procuradora Regional do Trabalho Cristiane Kraemer Gehlen. Sustentou oralmente a advogada Mariana Denise Campos Fraga, procuradora da parte ré.

GARIBALDI TADEU PEREIRA FERREIRA

Relator

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