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30 de Outubro de 2020
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Gab. Des. Hélio Bastida Lopes
Partes
ITAÚ UNIBANCO S.A, SINDICATO DOS EMPREGADOS EM ESTAB.BANCARIOS CHAPECO XAN
Julgamento
5 de Agosto de 2020
Relator
HELIO BASTIDA LOPES
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 12ª REGIÃO

PROCESSO nº 0000834-38.2018.5.12.0058 (ROT)

RECORRENTE: ITAÚ UNIBANCO S.A

RECORRIDO: SINDICATO DOS EMPREGADOS EM ESTAB.BANCARIOS CHAPECO XAN

RELATOR: HELIO BASTIDA LOPES

"PRESCRIÇÃO. INTERRUPÇÃO. A ação movida por sindicato, na qualidade de substituto processual, interrompe à prescrição, ainda que tenha sido considerado parte ilegítima 'ad causam". (TST, SDI-1, OJ nº 359)

RELATÓRIO

VISTOS, relatados e discutidos estes autos de RECURSO ORDINÁRIO, provenientes da 5ª Vara do Trabalho de Florianópolis, SC, sendo recorrente ITAÚ UNIBANCO S.A. e recorrido SINDICATO DOS EMPREGADOS EM ESTABELECIMENTOS BANCÁRIOS DE CHAPECÓ E REGIÃO.

Recorre o réu (Banco Itaú) da sentença do marcador 101, complementada na decisão de embargos do marcador 111, que julgou parcialmente procedentes os pedidos na inicial.

Suscita as seguintes preliminares: inconstitucionalidade do caput do art. 224 da CLT; não cabimento da ação civil pública; carência de ação por ilegitimidade de parte (direitos individuais heterogêneos); ilegitimidade ativa do sindicato para ex-empregados; ausência de juntada do rol dos substituídos; falta de autorização dos substituídos; litispendência e coisa julgada; e litigância de má-fé. No mérito, sustenta a não interrupção da prescrição; a declaração de prescrição total e quinquenal; exclusão de horas extras para os assistentes de escritório de empresas; pede a compensação dos valores pagos como gratificação de função e cargo comissionado; insurge-se quanto a base de cálculo das horas extras; questiona os reflexos de horas extras no FGTS com 40%; limitação da condenação; impossibilidade da condenação de parcelas vincendas; impossibilidade da utilização do IPCA-E para efeitos de correção monetária; a não concessão dos benefícios da assistência judiciária gratuita ao sindicato; e, por fim, honorários sucumbenciais.

Sem contrarrazões.

O Ministério Público do Trabalho exara parecer no marcador 132, pela regular substituição processual e pela legitimidade ativa. No mais, opina pelo prosseguimento do feito.

É o relatório.

VOTO

Conheço do recurso, porque satisfeitos os pressupostos legais de admissibilidade.

Esclareço inicialmente, e por oportuno, que embora extenso o recurso do réu, a grande maioria das preliminares suscitadas se confundem e tem fundamento meramente formal e padronizado, e como tal serão sucintamente apreciadas.

Da mesma forma, a grande maioria das insurgências quanto as matérias de mérito do banco, visam afastar a aplicação de Súmulas ou OJ's do TST, ou mesmo deste Tribunal.

Dito isso, passo a analisar as preliminares suscitadas, muitas de forma conjunta, porque não se justificam a análise de forma separada.

PRELIMINARMENTE

1.Não cabimento de ação civil pública. Inadequação da via eleita. Ilegitimidade ativa do sindicato. Ausência de rol de substituídos

Alega o réu que a "Lei da Ação Civil Pública (Lei nº 7.347/1985 -"LACP") exibe rol taxativo de cabimento, no qual não se enquadra o direito ora debatido, visto que é o meio apto para a defesa contra danos morais e patrimoniais causados: ao meio ambiente; ao consumidor; a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico; a qualquer outro interesse difuso ou coletivo; por infração da ordem econômica; à ordem urbanística; à honra e à dignidade de grupos raciais, étnicos ou religiosos; e ao patrimônio público e social".

"No caso em comento, o direito pleiteado depende de análises individuais, ou seja, demanda análise das funções de cada colaborador, impossibilitando assim a propositura de ação coletiva para discuti-lo".

"Assim, resta claro que a presente ação deve ser extinta sem exame do mérito, por falta de interesse processual em razão da inadequação da via eleita, nos termos do art. 485, VI c/c art. 330, III, do NCPC".

Aduz ainda que não foi juntado o rol de substituídos, exigência que entende necessária para adequação da ação.

Finalmente, argui a ilegitimidade ativa para o ajuizamento da ação.

Não merece ser acolhida a arguição.

O ente sindical possui legitimidade para propor ação civil pública com o objetivo de tutelar os direitos e interesses da categoria que representa, nos termos do art. , inciso III da Constituição de 1988.

Art. 8º É livre a associação profissional ou sindical, observado o seguinte:

(...)

III - ao sindicato cabe a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria, inclusive em questões judiciais ou administrativas;

Com efeito, o texto constitucional conferiu ampla legitimidade para o ente sindical defender os direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria, inclusive por meio da ação civil pública, nos termos do art. , inciso V, da Lei nº 7.347/85, norma que trata das associações, as quais, por sua vez, abrangem os entes sindicais, sobretudo quanto à finalidade da tutela coletiva.

Ademais, a matéria versada no processo não se trata de mera defesa de direitos individuais, pois o caso se relaciona aos eventuais direitos de uma categoria de pessoas ligadas entre si por uma relação jurídica base com a parte contrária (direitos e interesses coletivos), conforme inciso II do art. 80 da Lei nº 8.078/90 (CDC).

Digno de nota que a procedência do pedido em caso de ação civil coletiva, em que postulados direitos individuais homogêneos, a condenação será genérica, fixando-se a responsabilidade do réu pelos danos causados, de acordo com o que dispõe o art. 95 do Código de Defesa do Consumidor.

Portanto, hoje, a legitimação extraordinária instituída pelo referido dispositivo da Carta Magna garante ao sindicato a prerrogativa de fazer atuar o direito pertencente a toda a sua categoria profissional e repele qualquer argumento que restrinja o seu alcance ou que distinga hipóteses não abordadas e não contempladas explicitamente no texto.

A legitimação extraordinária instituída pelo retro mencionado dispositivo constitucional garante ao sindicato a prerrogativa de fazer atuar o direito pertencente a toda a sua categoria profissional e repele qualquer argumento que restrinja o seu alcance ou que distinga hipóteses não abordadas e não contempladas explicitamente no texto.

Consoante explicitado na origem, não há falar na obrigatoriedade do sindicato autor, que atua na condição de substituto processual, apresentar o rol dos trabalhadores substituídos, haja vista a ausência de lei obrigando a parte a assim proceder, destacando-se que tal exigência redundaria afronta ao princípio da legalidade e ao direito de Livre Acesso à Justiça, bem como ao já mencionado art. , inciso III, da Constituição, que atribui competência irrestrita aos sindicatos para defender os direitos e interesses dos membros da categoria, individuais ou coletivos, judicial ou administrativamente.

Não há falar, portanto, em cerceamento de defesa ou impossibilidade de exercício do contraditório e ampla defesa, até mesmo porque a reclamada pode apresentar, de forma clara, suas razões de contestação. Incólumes os artigos , XXXVI, LIV e LV e 93, IX, da Constituição Federal.

Desse modo, ante a legitimidade do ente sindical para o ajuizamento de ação civil pública e considerando o objeto recursal devolvido a esta Corte Revisora (tutela de direitos e interesses coletivos), inexiste irregularidade processual.

Por isso, rejeito a preliminar.

2.Inconstitucionalidade do caput do art. 224 da CLT

Suscita o réu a preliminar de inconstitucionalidade do caput do art. 224 da CLT, por "óbvia violação ao princípio da isonomia, previsto no art. da CF".

A arguição é desprovida de absolutamente nenhum fundamento jurídico. Repito, nenhum fundamento!

Sem delongas, o TST reconhece implicitamente a constitucionalidade do caput do artigo citado no inc. I da Súmula nº 124, alterada em 2017:

BANCÁRIO. SALÁRIO-HORA. DIVISOR (alteração em razão do julgamento do processo TST-IRR 849-83.2013.5.03.0138) - Res. 219/2017, DEJT divulgado em 28, 29 e 30.06.2017 - republicada - DEJT divulgado em 12, 13 e 14.07.2017

I - odivisor aplicável para o cálculo das horas extras do bancário será:

a)180, para os empregados submetidos à jornada de seis horas prevista no caput do art. 224 da CLT; (sublinhei)

Ademais, a jornada especial dos bancários não ofende nenhum preceito fundamental, ou qualquer outra norma prevista na Constituição. Várias são as profissões especiais descritas na CLT, tais como professores, músicos, químicos, ferroviários, etc.

Não há nenhuma vedação na Constituição que revogue as jornadas das categorias profissionais especiais, inclusive, a dos bancários, como insiste o Banco (recurso formal).

E mais, em tese, jamais haveria a inconstitucionalidade arguida, mas eventual não recepção pela Constituição de 1988, o que também não é o caso.

Rejeito a preliminar.

3.Ilegitimidade ativa do sindicato para os ex-empregados

A preliminar confunde-se com àquela analisada e julgada no item 1.

Enquanto esteve na condição de empregado, o sindicato tem legitimidade ativa plena, mesmo que o direito de ação tenha sido postulado após ter ele deixado o emprego, porque à época, pertencia a categoria profissional e tinha direitos eventualmente questionáveis.

Após deixar o emprego, obviamente que não existe mais direitos a serem defendidos pelo sindicato daquela categoria.

"Confunde" o Banco direito de ação com direito material propriamente dito.

Pensar e decidir de forma diversa, seria a mesma coisa do que dizer que ex-empregados não tem direito de ação ao argumento de que já deixaram os empregos.

Rejeito a preliminar.

4.Ausência de rol de substituídos. Falta de autorização dos substituídos

A matéria também já foi apreciada no item 1

Saliento que a individualização de cada substituído pode ser feita por ocasião da liquidação, oportunidade em que cada um demonstrará que se enquadra na premissa fixada em sentença.

Portanto, nesse sentido, na fase de execução é plenamente possível a delimitação dos substituídos, até porque a substituição processual é ampla e irrestrita, não havendo necessidade de rol de substituídos. O Código de Defesa do consumidor e em especial no art. 82, inc. IV, dirime qualquer controvérsia e a matéria se encontra devidamente pacificada no STF.

Ainda que assim não fosse, a legitimidade ativa do sindicato para ajuizar ação civil coletiva não está condicionada à autorização dos sindicalizados, tratando-se de uma legitimidade própria, autônoma.

Rejeito.

5.Litispendência e coisa julgada

Insiste o réu na tese de litispendência ou de coisa julgada em relação àqueles empregados que já ajuizaram ação individual com o mesmo objeto desta ação coletiva, excluindo-os deste feito oportunamente, na liquidação. Subsidiariamente, pede a aplicação da parte final do art. 104 do CDC. Sustenta a existência de violação ao disposto no "caput" do art. 884 do Código Civil.

Não merece acolhimento.

A existência da ação coletiva não obsta o ajuizamento e o regular prosseguimento de ação individual proposta pelo titular do direito material, mesmo que idêntico o objeto, pois não induz litispendência (art. 104 da Lei nº 8.078/90).

Aliás, a matéria está pacificada na Súmula nº 42 deste Tribunal: "A ação coletiva não induz litispendência com a ação individual, seja proposta pelo Sindicato ou pelo Ministério Público do Trabalho."

Transcrevo acórdão do Exmo. Desembargador do Trabalho Amarildo Carlos de Lima no acórdão proferido pela 3ª Câmara deste Regional no RO 0001151-10.2015.5.12.0036, publicado em 07-05-2019:

(...)

Na ação coletiva movida pelo Sindicato como substituto processual a sentença é genérica, e o comando será concretizado e individualizado somente na fase de liquidação, nos termos dos artigos 95 e 97 da Lei nº 8.078/1990. (grifado)

É nessa fase do processo que serão apreciados os pleitos de desistência dos substituídos, por exemplo, delimitando o alcance da coisa julgada pelo aspecto subjetivo. Além disso, a realidade fática não precisa ser igual para todos os substituídos. Basta que trabalhem ou tenham trabalhado na empresa após novembro de 2010 para que tenham, em tese, o direito ao pagamento do intervalo, o que foi alegado nos autos. Caberá ao empregador, no caso de condenação, identificar e qualificar os seus empregados que se enquadrem nos parâmetros da sentença, e comprovar, por exemplo, o eventual adimplemento da parcela para cada substituído e a existência de litispendência ou de coisa julgada referente a ações individuais, e apontar eventual prescrição da pretensão deduzida em favor dos substituídos. (grifei)

(...)

Obviamente que havendo condenação relativamente ao pleito da inicial, serão excluídos na fase de liquidação os substituídos que optaram pelo ajuizamento de ação individual com o mesmo objeto, deduzindo-se os valores eventualmente já pagos sob o mesmo título. A determinação está em conformidade com o que prevê o art. 104 do CDC, não havendo falar "bis in idem".

Rejeito.

6.Litigância de má-fé

Alega o réu que "ficou robustamente demonstrada, o comportamento desleal, revestido de má-fé e malícia do Recorrido, que acarreta prejuízos não só à parte contrária como também à administração da justiça, o que enseja o retardamento na prestação da tutela jurisdicional pelo Estado, em afronta aos artigos 77 e 80 do Código de Processo Civil, razão pela qual o Recorrente pugna pela condenação do Recorrido na multa constante no artigo 81 do Novo Código de Processo Civil".

Nada há a declarar.

Sem delongas, a argumentação é por demais frágil, visto que não configuradas as hipóteses legais para o enquadramento como litigância de má-fé.

Rejeito.

MÉRITO

RECURSO DO BANCO ITAÚ

1.Prescrição. Impossibilidade de interrupção. Prescrição total. Prescrição quinquenal

"Em que pese a presente ação tenha sido ajuizada na vigência da Lei n.º 13.467/17, tal norma não foi observada pelo Recorrido, de modo que a decisão afronta o art. , II, da CF, bem como faz letra morta da legislação vigente".

"Mesmo que assim não se entenda, cumpre registrar a ação de Protesto Interruptivo da Prescrição ajuizada pelo Sindicato não tem o condão de afastar a prescrição quinquenal e bienal a contar do ingresso da ação, restando violado o artigo , XXIX, da CF, artigo 11 da CLT e Súmula 308, I, do C. TST. Ademais, trata-se de medida genérica que sequer indica os substituídos contra os quais pretende ver interrompida a prescrição".

"Com efeito, o protesto interruptivo da prescrição tem como efeito assegurar o direito de ação, evitando-se a perfectibilização do prazo decadencial (leia-se direito de ação), e de jamais alterar os termos estabelecidos constitucionalmente quanto à prescrição quinquenal".

Aduz, ainda, que "indevido qualquer pagamento aos empregados substituídos com contrato de trabalho rescindido, há mais de dois anos da distribuição da presente ação, que ocorreu em 20/11/2016, considerando-se os arts. , XXIX, da CF e 11 da CLT, o que requer seja reconhecido pelo E. Tribunal Regional".

Por fim, diz que "há que se declarar, ainda, a prescrição de todos os pretensos direitos anteriores a cinco anos do ajuizamento da ação (20/11/2013), inclusive os pagamentos referentes ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS), nos termos do artigo , XXIX, da Constituição Federal e artigo 11 da CLT, assim como aquela prevista na Súmula 294 do C. TST".

Não assiste razão ao banco.

Sem dúvida, o recurso é inovatório em relação aos termos da contestação. Busca, claramente, induzir o Magistrado ao erro e criar "situações processuais desleais" que lhe possibilite opor embargos de declaração, com nítido caráter protelatório.

Adoto, como razões de decidir, os ponderados termos e fundamentos da sentença:

"A parte autora alega que o Sindicato ajuizou protesto interruptivo de prazo prescricional, em 19/08/2015, sob o nº 0000998-11.2015.5120057, para os empregados da agencia de Xanxerê, e sob o nº 0000388-03.2015.5.12.0038, referente à todas as agências de Chapecó, protocolada em 06/04/2015, com o fim de interromper o lapso prescricional para propositura de ações individuais que discutam o pagamento de horas extras".

"O réu argumenta que é inaplicável a interrupção da prescrição".

"Afirma que, de acordo com a Lei 13.467/2017, apenas a reclamação trabalhista interrompe a prescrição. Rejeito essa alegação, porque na época do ajuizamento do protesto a Lei 13.467/2017 sequer estava em vigor, não sendo admissível a sua aplicação retroativa".

"A ré também alega que o pedido e a causa de pedir no protesto e na presente ação são diversos. Rejeito a alegação, pois há identidade de causa de pedir (horas extras habitualmente realizadas) e pedido (remuneração da 7ª e 8ª horas de trabalho como extras)".

"Diz ter apresentado contraprotesto nos termos do CPC de 1973, sendo que não houve resposta, portanto não deve prevalecer o protesto genérico do autor. Rejeito a alegação, porque, de acordo com o previsto nos artigos 868 a 872 do Código de Processo Civil, deferido o protesto e realizada a notificação, exaure-se o processo, uma vez o art. 871 do CPC prevê a impossibilidade de apresentação de defesa ou contraprotesto pelo requerido, conforme constou expressamente na sentença do protesto nº 0000388-03.2015.5.12.0038. Ressalto que o réu não comprovou ter realizado contraprotesto em ação própria ou por meio extrajudicial".

"Não há falar em prescrição bienal, tendo em vista que esta somente se conta a partir da extinção do contrato de trabalho, situação individual não passível de apreciação em ação civil pública".

"Vale ressaltar que o ajuizamento de ação de protesto interrompe o prazo prescricional em relação aos pedidos idênticos (Súmula 268 do TST). O protesto nº 0000388-03.2015.5.12.0038, para os empregados das agências localizadas em Chapecó, e o protesto nº 0000998-11.2015.5.12.0057, para os empregados das agências localizadas em Xanxerê, tem em comum com o presente processo o pedido de horas extras".

"Dessa forma, considero que houve interrupção da prescrição quinquenal pelo ajuizamento das ações nº 0000388-03.2015.5.12.0038 e nº 0000998-11.2015.5.12.0057, em relação unicamente ao pedido de pagamento da 7ª e da 8ª horas de trabalho como extras".

"Tendo a ação de protesto nº 0000388-03.2015.5.12.0038 sido ajuizada em 06/04/2015, para os empregados das agências localizadas em Chapecó, pronuncio a prescrição da pretensão relativa às horas extras anteriores a 06/04/2010, com fulcro no art. , XXIX, da CF".

"Tendo a ação de protesto nº 0000998-11.2015.5.12.0057 sido ajuizada em 19/08/2015, para os empregados das agências localizadas em Xanxerê, pronuncio a prescrição da pretensão relativa às horas extras anteriores a 19/08/2010, com fulcro no art. , XXIX, da CF".

"Ainda, tendo a presente ação sido ajuizada em 26/11/2018, pronuncio a prescrição das demais pretensões condenatórias anteriores a 26/11/2013, com fulcro no art. , XXIX, da CF".

"Assim, extingo as parcelas prescritas com resolução de mérito, na forma do art. 487, II, do CPC/2015".

Esclareço, ainda, que o entendimento do Juízo a quo se coaduna com o posicionamento da Orientação Jurisprudencial da SBDI-1 n. 392:

392. PRESCRIÇÃO. INTERRUPÇÃO. AJUIZAMENTO DE PROTESTO JUDICIAL. MARCO INICIAL. (republicada em razão de erro material) - Res. 209/2016, DEJT divulgado em 01, 02 e 03.06.2016

O protesto judicial é medida aplicável no processo do trabalho, por força do art. 769 da CLT e do art. 15 do CPC de 2015. O ajuizamento da ação, por si só, interrompe o prazo prescricional, em razão da inaplicabilidade do § 2º do art. 240 do CPC de 2015 (§ 2º do art. 219 do CPC de 1973), incompatível com o disposto no art. 841 da CLT.

Aplicável, também, quanto ao tema, os termos da OJ nº 359, da SDI-1, do TST, "a ação movida por sindicato, na qualidade de substituto processual, interrompe à prescrição, ainda que tenha sido considerado parte ilegítima 'ad causam'."

Logo, como o ato de propositura do protesto judicial é suficiente para interromper a prescrição, o prazo recomeça a correr, em sua integralidade, na sequência, sem depender da realização qualquer outro ato judicial para tanto, inclusive da regular citação da parte adversa.

Eventualmente (em tese), se houve interrupção da prescrição decorrente do protesto, não há falar em prescrição total.

Por fim, ressalto que a prescrição quinquenal nesta ação já foi declarada em sentença.

Nego provimento.

2.Assistente de negócios de empresas. Exercício de cargo em confiança. Enquadramento na regra contida no § 2º do art. 224 da CLT. Horas extras indevidas

Sustenta o banco, em síntese, que "os empregados substituídos que exercem o cargo de ASSISTENTE DE NEGÓCIOS EMPRESAS estão enquadrados no parágrafo 2º, do artigo 224, da CLT, sujeitando-se à jornada de 8 horas diárias". Logo, alega que não lhe são devidas horas extras.

Não lhe assiste razão.

Importante ressaltar que se trata de fato impeditivo ao direito dos profissionais "Assistente de Negócios Empresas" (ou de Empresas), competindo ao banco provar, cabalmente, que a referida categoria está inserida na regra contida no § 2º do art. 224 da CLT, ou seja, que as funções eram exercidas com fidúcia especial, além de perceber gratificação legalmente compatível, de tal sorte a não fazerem jus ao pagamento da 7ª e 8ª horas como extras, ônus do qual não se desonerou satisfatoriamente.

Transcrevo o depoimento do preposto e das duas testemunhas ouvidas nos autos (marcador 97):

DEPOIMENTO DO REPRESENTANTE DA PARTE-RÉ: que cabe ao assistente de negócio receber a documentação do cliente, objetivando à abertura de contas; que também cabe ao assistente conferir a documentação e cadastrá-la no sistema, podendo vetar de imediato quando constatar algum dado equivocado; que a liberação da conta é feita pelo gerência da plataforma; que o veto da abertura de conta é feito no sistema de modo que o assistente não finaliza o cadastro, paralisando no momento em que constata a irregularidade.

PROVA TESTEMUNHAL DA PARTE-AUTORA:

1ª testemunha: Carla Giselle Juko, CPF 020.261.239-26, brasileiro (a), residente na Rua Dom João VI, 50D, Bairro São Cristovão, nesta cidade. Testemunha contraditada por mover ação em face da reclamada, bem como por não possuir isenção de ânimo já que postula danos morais por acidente de trabalho. Indagada, confirma o ajuizamento da ação e afirma que não possui interesse em prejudicar a reclamada. Indefiro a contradita diante do entendimento sumulado do TST no que tange ao fato de possuir ação. Igualmente, indefiro a contradita relativa à isenção de ânimo porque o fato de possuir ação pleiteando danos morais decorrentes de acidente de trabalho não caracteriza o interesse da depoente em prejudicar deliberadamente a reclamada, mas representa apenas e tão somente o exercício do direito de ação. Protestos da reclamada. Advertida e compromissada. Disse que: trabalha no reclamado desde 2006, estando saindo pelo PDV nesta data; que nos últimos 5 anos a depoente exerceu a função de assistente de gerente pessoa física, tendo atuado nas 3 agências de Chapecó; que na agência 0327 havia plataformas de empresas 2 e 3; que atualmente essas plataformas estão na agência 8547; que existe a plataforma de empresas 1, localizada no Edifício Lazzio Executivo, a qual atende as 3 agências de Chapecó e outras da Região; que atualmente a depoente estava trabalhando na agência 7133, na qual não há plataformas de empresas; que o trabalho prestados pelos assistentes de negócio empresa das plataformas 1, 2 e 3 é o mesmo; que os assistentes de negócio empresa dão suporte aos gerentes de negócios, efetuando atendimento de telefone, agendamentos de reuniões e visitas, vendas de serviços do banco, colher assinaturas de contratos, escanear contratos, preencher contratos e fichas cadastrais;receber documentos; encaminhar documentos para os clientes; que os assistentes não possuem procuração para assinar contratos em nome do banco; que os assistentes não possuem alçada para liberar operação de transferência de dinheiro; que os caixas também não possuem alçadas; que os assistentes não possuem subordinados; que os assistentes não possuem acesso a documentos sigilosos dos documentos; que os assistentes não possuem senha de cofre e nem chave de agência; que já trabalhou na mesma agência Sra. Francelisse Kort, a qual exerce a função de assistente de negócio empresa, atendendo as plataformas 2 e 3 da agência 8547; que é o gerente master da plataforma que faz a solicitação ao gerente operacional da agência acerca de melhorias físicas e de equipamentos da agência; que a depoente sempre trabalhou no setor de pessoas físicas da agência e nunca na plataforma de empresas; que a plataforma de empresas fica no mesmo prédio da agência, porém em salas separadas, havendo o acesso livre de todos os funcionários; que quando a depoente trabalhou na agência 0327 a plataforma de empresas ficava no mesmo andar em que a depoente trabalhava; que nas outras agências a depoente trabalhava em um andar e a plataforma ficava em outro andar; que a depoente estava subordinado ao gerente geral da agência enquanto que os assistentes de negócios empresas estão subordinados ao gerente master da plataforma; que os produtos que a depoente vendia não são os mesmos vendidos pelos assistentes de negócio empresa; que não sabe se o centro de custo da plataforma é o mesmo da agência;

PROVA TESTEMUNHAL DA PARTE-RÉ:

1ª testemunha: Francelice Jort, CPF 029.490.289-93, brasileiro (a), residente na Rua Montevideu, 1641D, Bairro Esplanada, nesta cidade. Testemunha advertida e compromissada. Disse que: trabalha na ré desde 2006, atuando nos últimos 3 anos como assistente de negócios empresa; que antes disso trabalhava como assistente operacional; que a depoente trabalha nas plataformas 2 e 3; que dentre as funções da depoente não cabe incluir e excluir procuradores das contas dos clientes; que a depoente como assistente não possui procuração em nome do banco; que a depoente pode assinar remessa de documentos para São Paulo; que a ordem de transferência bancária é assinada apenas pelo gerente e pelo cliente; que a digitação no sistema após sair a ordem de transferência pode ser feita pela depoente, finalizando a liberação em casos de valores baixos; que se o valor for muito expressivo é necessário que o gerente, também no sistema, ingresse com sua senha e efetue a operação de transferência; que apenas o gerente pode assinar convênio de desconto; que é a depoente quem faz a solicitação dos materiais de expediente e também alguma ocorrência de máquina quebrada; que a depoente é a "guardiã da qualidade dos documentos"; que a depoente pode solicitar cheques, cartão de débito para os clientes; que o assistente não pode fazer cadastro de faturamento das empresas; que a depoente e o gerente tem acesso ao resultado do programa AGIR da plataforma no tocante às informações coletivas; que posteriormente o gerente repassa as informações para os demais funcionários da plataforma; que a depoente não sabe se os outros gerentes também possuem acesso direto a essas informações; que a depoente solicita dispositivos de segurança para o cliente, como por exemplo, token; que a depoente tem acesso aos extratos bancários dos clientes da plataforma; que se os documentos apresentados pelo cliente não estiverem de acordo com as exigências do banco a depoente devolve os documentos para o gerente para que ele solicite os documentos corretos; que apenas a central de São Paulo pode vetar a abertura de uma conta; que cabe ao gerente recolher a documentação referente a contratos de financiamentos; que quando ocorre fraudes bancárias, como por exemplo, em boleto fraudado, a depoente passa o e-mail para a inspetoria para que investigue a fraude; que nas plataformas 2 e 3 apenas a depoente exerce o cargo de assistente de negócios empresas; que a plataforma fica dentro dentro da agência, porém em uma sala separada no andar superior; que não sabe se as funções de assistente de negócios empresa são iguais as dos assistente de gerência da agência; que a plataforma 2 e 3 possui um gerente master para as duas; que as metas da agência são separadas das metas da plataforma; que não sabe se os produtos comercializados pela agência e pela plataforma são os mesmos; que conhece a Sra. Carla Juko; que a mesma trabalha como assistente como assistente de gerência pessoa física; que não sabe quais os produtos comercializados por ela; que a depoente não possui subordinado como assistente de gerente empresa.

Ora, pelos depoimentos anteriormente transcritos, não ficou cabalmente provado que o assistente de negócios de empresa estava inserido na regra contida do § 2º do art. 224 da CLT.

Aliás, pelo contrário, ficou provado que as atividades desenvolvidas por citada categoria profissional eram de mero apoio ao gerente e que sequer possuíam subordinados, embora pudessem perceber uma gratificação, fato que, isoladamente, não afasta o direito da 7ª e 8ª horas como extras.

Oportuno transcrever a parte final da sentença: "Ficou comprovado pela prova testemunhal que o assistente de negócios não tem subordinados, não substitui o gerente, não assina ordem de transferência empresas bancária, não recolhe documentos relativos aos contratos de financiamento, não pode fazer cadastro de faturamento das empresas, não pode incluir e excluir procuradores das contas dos clientes, não possui procuração em nome do banco e apenas pode assinar remessa de documentos para São Paulo".

Então, diferentemente do que afirma o banco-recorrente, o assistente de negócios empresas (ou de empresas) não tem efetivamente poder de mando e gestão, de tal sorte a estar inserido na regra prevista no § 2º do art. 224 da CLT.

Nego provimento.

3.Restituição/compensação da função gratificada ou do cargo em comissão

Quanto à compensação da gratificação de função ou do cargo comissionado percebidos, entendo que não merece reforma a decisão, uma vez que resta sedimentado no TST, na Súmula nº 109, não ser aceitável ou legal a compensação do valor percebido a título de gratificação de função com os valores relativos às horas extras, especificamente no caso do bancário não enquadrado no § 2º do artigo 224 da CLT, hipótese dos autos.

Transcrevo o teor da referida súmula: "GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 O bancário não enquadrado no § 2º do art. 224 da CLT, que receba gratificação de função, não pode ter o salário relativo a horas extraordinárias compensado com o valor daquela vantagem".

Dessa forma, o valor pago remunerou apenas a maior responsabilidade decorrente da função ou do cargo, não havendo falar em compensação ou devolução de valores.

O raciocínio é válido tanto para ocupantes de função comissionada ou para o exercício de cargos de provimento em comissão.

Nego provimento.

4.Base de cálculo das horas extras

Aduz o banco que "as parcelas variáveis (comissões/prêmios) NÃO devem incidir na base de cálculo das diferenças de horas extras deferidas, pois NÃO SE TRATAM DE PARCELAS FIXAS, devendo ser determinada a observância da cláusula normativa, o que se requer". Alega ainda que "sábado é dia útil não trabalhado, não podendo aí incidir os reflexos de horas extras".

Sem razão.

"Confunde o banco", claramente, verbas com valores variáveis com verbas não habituais.

No caso, indene de dúvida que as verbas de valores variáveis compõem a base de cálculo das horas extras.

Solucionado essa questão, passemos a próxima.

Embora a Súmula nº 113 do TST disponha que o sábado dos bancários deva ser considerado como dia útil não trabalhado, as normas coletivas aplicáveis conferem direito ao empregado de ter incluído no sábado os reflexos das horas extras.

Assim, deve ser observado o ajuste coletivo por aplicação do princípio da regra mais favorável ao empregado, como realizado pelo juízo sentenciante.

Nego provimento.

5.Aumento da média remuneratória

Sustenta o banco que deve ser excluído da condenação o pagamento dos reflexos das horas extras sobre o aumento da média remuneratória, uma vez que viola a previsão inserta no art. , § 2º, da Lei nº 605/49.

Não lhe assiste razão.

Os reflexos das horas extras estão definidos na sentença de embargos, letra "e) são devidos reflexos em RSRs (sábados, domingos e feriados), e, com estes, em gratificações natalinas (integrais e proporcionais) , férias acrescidas de terço constitucional (integrais e proporcionais), aviso prévio e FGTS com a indenização de 20% ou de 40%, sendo cabíveis esses reflexos quando cada empregado tiver recebido tais verbas".

Embora discorde parcialmente da referida decisão (quanto aos reflexos), não há insurgência recursal (recurso formal = "copia e cola"). Sob minha ótica o recorrente demonstra que sua peça processual (recursal) é meramente formal. Impossível, legalmente, o reformatio in pejus.

Portanto, não foram deferidos os reflexos mencionados no recurso pelo banco.

6.Reflexos das horas extras no FGTS com a indenização compensatória de 40%

Sendo devido o principal (horas extras), são devidos os acessórios (reflexos no FGTS com a indenização compensatória de 40%).

Quanto ao pedido subsidiário - sucessivo na legislação revogada - (aplicação dos índices de correção monetária do órgão gestor - CEF), não se aplica ao caso porque está em discute a correção monetária do principal e não do acessório (FGTS). Inaplicável também aqui a OJ nº 302 da SDI-I do TST.

O índice de correção monetária do principal será analisado posteriormente.

Nego provimento.

7.Limitação da condenação

Busca o réu restringir os limites da condenação, para que não ultrapasse a área de jurisdição dos "empregados que laboram na agência de Chapecó/SC". Sucessivamente, pede "que a condenação seja limitada à base territorial do Sindicato Autor, observada a área de jurisdição deste MM. Juízo, prevalecendo a menor extensão, de acordo com art. 16, da Lei n.º 7.347/85 e considerando que não pode o Sindicato representar empregados não abrangidos em sua base (art. 8, II da CF). Como as duas limitações se impõem, deve prevalecer a menor área comum, qual seja: Chapecó, Águas de Chapecó, Águas Frias, Caxambu do Sul, Cordilheira Alta, Coronel Freitas, Guatambu, Jardinópolis, Modelo, Nova Erechim, Nova Itaberaba, Palmitos, Pinhalzinho, Planalto Alegre, São Carlos, Saudades, Serra Alta, Sul Brasil e União do Oeste".

Sem razão, contudo.

Em se tratando de ação civil pública, quando o dano tem abrangência regional, como aqui, a jurisdição do sentenciante é ampliada para alcançar todas as cidades atingidas (OJ, 130, da SDI-II do TST):

130. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. COMPETÊNCIA. LOCAL DO DANO. LEI Nº 7.347/1985, ART. 2º. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR, ART. 93 (redação alterada na sessão do Tribunal Pleno realizada em 14.09.2012) - Res. 186/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012

I - A competência para a Ação Civil Pública fixa-se pela extensão do dano.

II - Em caso de dano de abrangência regional, que atinja cidades sujeitas à jurisdição de mais de uma Vara do Trabalho, a competência será de qualquer das varas das localidades atingidas, ainda que vinculadas a Tribunais Regionais do Trabalho distintos.

III - Em caso de dano de abrangência suprarregional ou nacional, há competência concorrente para a Ação Civil Pública das varas do trabalho das sedes dos Tribunais Regionais do Trabalho.

IV - Estará prevento o juízo a que a primeira ação houver sido distribuída.

Ademais, acompanho o entendimento externado em sentença, de que a presente decisão se aplica à categoria profissional dos Assistentes de Negócios Empresa de Chapecó e Região, ou seja, observada a base territorial constante do Estatuto do Sindicato (marcador 37 - ID ecaa319 - pág. 2).

A eficácia da sentença alcança a todas os substituídos da categoria representados pelo sindicato autor, mesmo que laborem em localidade fora da jurisdição da Vara do Trabalho de Chapecó, o que se coaduna com a ideia de representação adequada dos interesses da categoria profissional.

Nego provimento.

8.Impossibilidade de verbas vincendas

Requer o banco a limitação da condenação "até a data do ajuizamento da ação, não havendo, portanto, que se falar em condenação em caráter vincendo".

"Assim sendo, na remota hipótese de manutenção da condenação ao pagamento de parcelas vincendas, requer-se a aplicação do parágrafo primeiro da cláusula 11ª da CCT, a fim de que seja compensado o valor da gratificação de função com o pagamento das 7ª e 8ª horas deferidas".

"Assim, por cautela, na remota hipótese de manutenção da condenação, requer que seja limitado, no máximo, à competência da homologação dos cálculos pelo MM. Juízo, em fase de execução definitiva".

Não há fundamentação ou motivação jurídica plausível para fixar a data da condenação a data do ajuizamento da ação ou mesmo a data da homologação dos cálculos.

A data da limitação está vinculada, para "os empregados da categoria profissional de assistentes de negócio empresa", observados dois requisitos principais: a data que deixaram o banco (obviamente para quem pediu demissão ou foi dispensado encerrou o direito); ou para àqueles que permanecem com vínculo empregatício vigente.

Especialmente para os últimos (vínculo vigente), a decisão é válida até que decisão superior a reforme.

A limitação pretendida, além de carecer de amparo legal, permitiria ao Banco vir a explorar a mão-de-obra desta categoria novamente, suprimindo os direitos reconhecidos judicialmente.

Parte-se do pressuposto que o banco - até prova em contrário do réu (fato impeditivo) - continuará a exigir o labor da 7ª e da 8ª diária sem a correta contraprestação pecuniária para o cargo em questão (Assistente de Negócios Empresa ou de Empresa).

E mais, nada que impeça o réu de ajuizar competentes ações revisionais. Não se pode mais permitir essa "falsa" sensação de que o empregado está a exercer uma função de confiança ou a ocupar um cargo comissionado, pelo simples fato de que lhe é pago uma "gratificação".

Trata-se da denominada "escravidão branca", reconhecidamente implantada em tantas empresas.

Nego provimento.

9.Correção monetária pela TR

A sentença determinou que "até a data da decisão do STF (25/03/2015), deve ser aplicada a TRD como índice de correção monetária e, a partir disso, o IPCA-E".

Pugna o recorrente pela aplicação da TR como índice de correção monetária, durante todo o período contratual.

No tema, o Colegiado decide de modo unânime pelos seguintes fundamentos:

A decisão judicial, por regular relações jurídicas sucessivas, é dotada de cláusula rebus sic stantibus e, sendo assim, uma vez modificado o estado de direito superveniente ao objeto de decisão da sentença ou do acórdão, tem-se situação jurídica nova, não abrangida pela coisa julgada, nos termos do art. 505, inc. I, do CPC.

Destaca-se, outrossim, a previsão do art. 525, § 12, do CPC, de que se considera "inexigível a obrigação reconhecida em título executivo judicial fundado em lei ou ato normativo considerado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, ou fundado em aplicação ou interpretação da lei ou do ato normativo tido pelo Supremo Tribunal Federal como incompatível com a Constituição Federal, em controle de constitucionalidade concentrado ou difuso."

Acrescenta-se que, em virtude da decisão proferida pelo Excelentíssimo Ministro Gilmar Mendes nas Medidas Cautelares nas Ações Declaratórias de Constitucionalidade 58 e 59 do STF, que visam, conforme expendido pelo Ministro-Relator na decisão monocrática em agravo regimental, a obstar "a prática de atos judiciais tendentes a fazer incidir o índice IPCA-E como fator de correção monetária aplicável em substituição à aplicação da TR, contrariando o disposto nos arts. 879, § 7º, e 899, § 4º, da CLT, com a redação dada pela Lei nº 13.467/2017", mantém-se a TR como índice de correção monetária dos débitos trabalhistas, ressalvada a apuração de eventual diferença, em face da possibilidade de aplicação de índice distinto da TR por alteração legislativa ou judiciária, com efeito de repercussão geral e vinculante.

Registra-se, por fim, que, quanto ao disposto no § 7º do art. 879 da CLT, com a redação dada pela MP nº 905/2019, interpreta-se ser o índice IPCA-E, na vigência da referida MP (de 12-11-2019 a 19-4-2020), aplicável somente a partir da data do trânsito em julgado da sentença, pois sem este não há falar em condenação. Ressaltar que o referido dispositivo está inserto no Capítulo V do Título X da CLT e o art. 876 da CLT da qual deste faz parte traz expressa referência à necessidade do trânsito em julgado para o desenvolvimento da execução, conforme as disposições legais do referido Capítulo.

Assim, revendo posicionamento, dou provimento ao recurso para fixar a TR como índice de correção monetária dos débitos trabalhistas, ressalvada a apuração de eventual diferença pela adoção de índice de correção monetária distinto, em face da possibilidade de alteração legislativa ou judiciária com efeito de repercussão geral e vinculante acerca do tema.

10.Justiça gratuita

Insurge-se o banco contra a concessão do benefício da justiça gratuita ao sindicado.

Com razão.

O direito ao benefício da assistência judiciária gratuita, constitucionalmente previsto nos incisos XXXIV e XXXV do art. , da CF, encontra-se disciplinado, no plano infraconstitucional, na Lei Federal nº 1.060/50, com regras também previstas, para a seara trabalhista, na Lei nº 5.584/70.

A teor de tais normas, a assistência judiciária abrange o pagamento das custas processuais, isentando a pessoa física cuja situação econômica não permita custear as despesas do processo sem prejuízo do próprio sustento ou da família. Contudo, tal benefício não é estendido à pessoa jurídica, ainda que declare a impossibilidade de arcar com as despesas do processo, hipótese que nem se configura nos autos, já que o sindicato-autor nem sequer declarou hipossuficiência.

Nem mesmo se considerada a possível e não declarada condição de hipossuficiência do trabalhador beneficiário do provimento jurisdicional pretendido nesta ação diante da substituição processual, há amparo para o pleito. Embora o substituído seja eventual titular do direito material defendido em juízo, o autor da ação é a entidade sindical, pessoa jurídica, em atuação como substituto processual, o qual não detém a qualidade de hipossuficiente, a que se refere a Lei nº 5.584/70.

Com isso, não se enquadra nos preceptivos legais aplicáveis à matéria, para fazer jus à benesse deferida.

Dou provimento ao recurso para afastar os benefícios da assistência judiciária gratuita deferidos ao sindicato autor.

11.Honorários sucumbenciais

Insurge-se o banco contra a condenação ao pagamento de 20% a título de honorários sucumbenciais.

Faz diversos pedidos subsidiários, como sempre, com intuito de "buscar" amparar a oposição de uns futuros embargos.

Não obstante, tem razão parcial.

O percentual fixado para os honorários sucumbenciais, insere-se no âmbito da discricionariedade do julgador aquele que reputa ser conveniente para o julgamento do caso concreto. Considerando os limites mínimo de 5% e máximo de 15% previstos no art. 791-A da CLT.

Entendo que o percentual de 20% é excessivo, fora dos limites legais.

Assim, observados os critérios estabelecidos no § 2º, do art. 791-A da CLT (grau de zelo, lugar da prestação de serviço, natureza e importância da causa, trabalho realizado e tempo exigido), dou provimento parcial ao recurso para reduzir os honorários sucumbenciais para 15%, observados os critérios fixados em sentença.

PREQUESTIONAMENTO e ADVERTÊNCIA ÀS PARTES

Compete ao Poder Judiciário apreciar e julgar todas as demandas interpostas pelas partes litigantes. E mais, de forma fundamentada.

Essa Corte, de forma clara, expressa e fundamentada, expôs as razões pelas quais rejeitou as preliminares arguidas, e deu provimento parcial ao recurso do banco recorrente.

Ressalto, ainda, que o Magistrado não está obrigado a refutar todos os argumentos do banco, nem a responder os quesitos recursais, como se fosse um perito ou um órgão consultivo. A decisão indicou as razões que induziram à formulação do convencimento da Corte. Ainda que tenha ofendido a algum dispositivo legal, ou se baseado em alguma premissa equivocada, eventuais embargos de declaração não constituem meio processual idôneo a reparar tais ofensas, mas apenas a sanar os vícios previstos no art. 1.022 do CPC e no art. 897-A da CLT, os quais não estão presentes na decisão.

Quanto ao prequestionamento, considero todas as matérias (preliminares e mérito) devidamente prequestionadas, na forma da OJ nº 118 da SDI1 e Súmula nº 297, ambas do TST.

Ratifico também, que sob minha ótica, o recurso do banco é um "cópia e cola" de diversos outros, com claro e inequívoco intuito de "tentar" abrir espaço para a oposição de "embargos protelatórios" e, futuramente, se cabível, a interposição de recurso próprio.

Relembro ainda que para considerar prequestionadas as preliminares ou as matérias de mérito, não há necessidade de referência expressa a todos os dispositivos legais ou argumentos invocados pelas partes, bastando que o Juízo explicite de forma clara e inequívoca as razões do seu convencimento (Súmula nº 297 e OJ nº 118, ambas do TST).

Advirto as partes que a interposição de embargos manifestamente protelatórios implicará a imposição das penas previstas no art. 1.026, §§ 2º e 3º, devendo estarem atentas às regras de efetivo cabimento do recurso (CLT, arts. 769 e art. 1.022, incs. I e II do CPC).

ACORDAM os membros da 1ª Câmara do Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região, por unanimidade, CONHECER DO RECURSO. Por maioria de votos, vencido, parcialmente, o Desembargador Wanderley Godoy Junior e REJEITAR todas as preliminares arguidas pelo banco-recorrente. No mérito, por igual votação, DAR-LHE PROVIMENTO para: a) fixar a TR como índice de correção monetária dos débitos trabalhistas, ressalvada a apuração de eventual diferença pela adoção de índice de correção monetária distinto, em face da possibilidade de alteração legislativa ou judiciária com efeito de repercussão geral e vinculante acerca do tema; b) afastar os benefícios da assistência judiciária gratuita deferidos ao sindicato autor; c) reduzir os honorários sucumbenciais de 20% para 15%. Manter o valor arbitrado à condenação. Custas na forma da lei. Sustentou oralmente a Dra. ANA REGINA PEREIRA FRAGA, advogada de ITAÚ UNIBANCO S.A. Intimem-se.

Participaram do julgamento realizado na sessão do dia 05 de agosto de 2020, sob a Presidência do Desembargador do Trabalho Hélio Bastida Lopes, o Desembargador do Trabalho Wanderley Godoy Júnior e o Juiz do Trabalho Convocado Carlos Alberto Pereira de Castro. Presente o Procurador Regional do Trabalho Alexandre Medeiros da Fontoura Freitas.

HELIO BASTIDA LOPES

Relator

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