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20 de Janeiro de 2021
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Gab. Des. Garibaldi Tadeu Pereira Ferreira
Partes
ELIANA FIRMINO, ITASEG - COMERCIO DE EQUIPAMENTOS DE SEGURANCA LTDA
Julgamento
8 de Julho de 2020
Relator
GARIBALDI TADEU PEREIRA FERREIRA
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 12ª REGIÃO

PROCESSO nº 0000418-69.2019.5.12.0047 (ROT)

RECORRENTE: ELIANA FIRMINO, ITASEG - COMERCIO DE EQUIPAMENTOS DE SEGURANÇA LTDA

RECORRIDO: ELIANA FIRMINO, ITASEG - COMERCIO DE EQUIPAMENTOS DE SEGURANÇA LTDA

RELATOR: GARIBALDI TADEU PEREIRA FERREIRA

DOENÇA EQUIPARADA A ACIDENTE DO TRABALHO. CONCAUSA. O empregador está obrigado a indenizar o empregado quando ficar provada a presença dos pressupostos do dever de indenizar (dano, culpa e nexo causal), ainda que indiretamente, na proporção de sua participação para o evento danoso.

V I S T O S, relatados e discutidos estes autos de RECURSO ORDINÁRIO TRABALHISTA (1009), provenientes da 3ª VARA DO TRABALHO DE ITAJAÍ.

As partes interpõem recurso ordinário em face da sentença.

A parte autora pleiteia a reforma do julgado no tocante ao seguinte: indenização substitutiva em razão de estabilidade acidentária; majoração dos honorários advocatícios.

A ré se insurge contra a condenação ao pagamento de indenização por danos morais.

São oferecidas contrarrazões.

É o relatório.

VOTO

Superados os pressupostos legais de admissibilidade, conheço dos recursos e das contrarrazões.

MÉRITO

RECURSO DA RÉ

INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. DOENÇA OCUPACIONAL

A demandada sustenta que a doença da autora em ombro direito é de origem multifatorial, pré-existente ao contrato de trabalho e as atividades prestadas à empresa não a agravaram. Afirma que não está configurado o nexo causal ou causalidade e que não agiu com culpa. Invoca os arts. , X, e , XXVIII, da CRFB e dos artigos 186 e 927 do CC. Requer seja excluída a condenação ao pagamento da indenização por danos morais ou, sucessivamente, a minoração do seu valor para R$3.000,00.

Entretanto, extrai-se da prova pericial produzida nos autos:

O exame de ressonância nuclear magnética constatou que a autora portava alteração anatômica que predispõe ao aparecimento de lesões de manguito rotador, notadamente acrômio tipo II de Bigliani.

O acrômio tipo II (imagem abaixo) é uma condição anatômica congênita presente em indivíduos que têm essa protuberância óssea em formato curvo, cuja variação favorece o pinçamento das estruturas presentes abaixo de sua posição (bursas, tendões, etc.) e o consequente aparecimento de tendinopatias ou bursites de ombro.

(...)

Em razão dessa alteração anatômica, verifica-se que a trabalhadora apresentava um fator de risco de origem não laboral importante e crucial para o surgimento das lesões que acometeram seu ombro direito. A obesidade mórbida constatada também é um fator de risco para o acometimento osteoarticular, haja vista a sobrecarga imposta às articulações.

No caso em tela se verifica que a autora foi acometida por lesões crônicas dos ombros, com acometimento persistente de bursas e tendões, associados certamente à presença do acrômio tipo II. Todavia, serviços braçais, a exemplo das atividades de limpeza, são considerados como fatores de risco para o agravamento deste tipo de enfermidade, haja vista o uso constante dos membros superiores, manuseio de baldes, panos, rodos etc. Dessa forma, esclareço que se trata de doença de etiologia multicausal, que teve o labor, na época da sua execução, como agente concausal de agravamento do quadro.

O quadro atual, conforme verificado ao exame físico pericial, indica a inexistência de lesões incapacitantes ao labor, com exame físico dentro da normalidade, estando apta para o trabalho desde que desempenhado em condições ergonômicas adequadas. Da mesma forma, as atividades da vida diária (AVD) podem ser executadas normalmente e sem a necessidade de auxílio de terceiros.

De acordo com a prova pericial, a autora trabalhou para a ré de 28-01-2013 até 19-08-2018, em atividades gerais de limpeza que, à época da sua execução, atuaram como agente concausal no agravamento da doença.

A conclusão pericial foi tomada com base em análise que incluiu entrevista, exame físico, análise das funções exercidas na empresa, estudo dos exames médicos complementares, atestados, laudos médicos e outros documentos, estudo da patologia, discussão dos fatores capazes de interferir no quadro clínico desenvolvido e conclusão.

A ré, em impugnação ao laudo pericial, limitou-se a negar o nexo causal e a existência de doença incapacitante, mas não comprovou a inveracidade dos pressupostos fáticos considerados pelo perito e os vícios técnicos na formulação da conclusão.

Posto isto, não há provas hábeis nos autos a desconstituir a prova pericial.

Ademais, conforme o disposto pelo art. 21, I, da Lei nº 8213/91, a doença que acometeu a demandante, ainda que de causas múltiplas, está legalmente equiparada ao acidente do trabalho, pois conforme a prova pericial existiram causas laborais que contribuíram diretamente para a sua eclosão ou agravamento.

A culpa da demandada reside, outrossim, em não adotar práticas de prevenção, de modo a evitar ou atenuar os riscos causados pelas atividades braçais de limpeza (art. 157 da CLT e NR 17), que acarretam esforços físicos de média intensidade e adoção de posturas com sobrecarga em ombros (resposta ao quesito n. 6 da ré, fl. 503), prestada de saúde da Autora, agravados no ambiente laboral e por causa da função por ela realizada.

É inegável, outrossim, que as dores e as limitações causadas pela patologia, ainda que temporárias, causaram sofrimento de ordem moral à demandante (dano "in re ipsa"), que devem ser reparados, a teor do disposto nos arts. , incs. V e X da CRFB, e 186 e 927 do Código Civil).

Não há como excluir a responsabilidade da ré.

Quanto ao valor da indenização por dano moral propriamente dito, deve o magistrado arbitrar quantia razoável para amenizar o abalo sofrido pela parte lesionada e causar impacto na empresa a ponto de reavaliar suas atitudes. Considerando os critérios do art. 223-G da CLT, especialmente o abalo moral sofrido, a extensão e a duração dos efeitos da ofensa, a concausalidade, o grau de culpa da ré, o salário auferido pela autora, o porte econômico da empresa, entendo adequado e proporcional o valor de R$10.000,00, arbitrado na origem.

Por tais fundamentos, nego provimento ao recurso da ré.

RECURSO DA AUTORA

ESTABILIDADE ACIDENTÁRIA. INDENIZAÇÃO SUBSTITUTIVA

A demandante postula a reforma da sentença a fim de que seja reconhecida a estabilidade acidentária, seja determinada a retificação da data da dispensa na CTPS e seja a ré condenada ao pagamento de indenização substitutiva do período da estabilidade.

Sustenta, em síntese, que o ajuizamento da ação após decorrido o período de garantia de emprego não configura abuso de direito, conforme a OJ 399 da SDI-1 do TST.

A recorrente foi afastada do trabalho e percebeu auxílio-doença (espécie B31) de 09/10/2015 até 27/07/2016 e de 20/08/2017 a 16/01/2018. Em 19-08-2018 foi dispensada sem justa causa.

Entretanto, o nexo concausal entre a lesão da autora e as atividades desenvolvidas por ela foi reconhecido em Juízo, após a rescisão contratual, situação que atrai a aplicação do disposto no inciso II da Súmula nº 378 do TST que determina serem pressupostos para a concessão da estabilidade, prevista no art. 118 da Lei nº 8.213/91, o afastamento superior a 15 dias e a consequente percepção do auxílio-doença acidentário, salvo se constatada, após a despedida, doença profissional que guarde relação de causalidade com a execução do contrato de emprego.

Assim sendo, que deve ser reconhecido ao demandante o direito à estabilidade acidentária, prevista no art. 118 da Lei nº 8.213/91, por doença de origem ocupacional equiparável a acidente de trabalho, nos termos da Súmula 378, item II, do TST.

O fato de já estar exaurido o período estabilitário não inviabiliza o pagamento da indenização substitutiva da estabilidade acidentária, sendo devida a indenização, que abrange férias com 1/3, 13º salário, depósitos do FGTS e multa de 40%, desde a dispensa até o término do período de estabilidade, conforme a Orientação Jurisprudencial nº 399, da SDI-1 do TST, "in verbis":

399. ESTABILIDADE PROVISÓRIA. AÇÃO TRABALHISTA AJUIZADA APÓS O TÉRMINO DO PERÍODO DE GARANTIA NO EMPREGO. ABUSO DO EXERCÍCIO DO DIREITO DE AÇÃO. NÃO CONFIGURAÇÃO. INDENIZAÇÃO DEVIDA. (DEJT divulgado em 02, 03 e 04.08.2010)

O ajuizamento de ação trabalhista após decorrido o período de garantia de emprego não configura abuso do exercício do direito de ação, pois este está submetido apenas ao prazo prescricional inscrito no art. , XXIX, da CF/1988, sendo devida a indenização desde a dispensa até a data do término do período estabilitário.

No mesmo sentido, a Súmula n. 396, I, do TST consagrou o seguinte entendimento:

I - Exaurido o período de estabilidade, são devidos ao empregado apenas os salários do período compreendido entre a data da despedida e o final do período de estabilidade, não lhe sendo assegurada a reintegração no emprego.

Em face do exposto, deve a ré pagar indenização pelo período restante de estabilidade, correspondente aos salários e demais vantagens (gratificações natalinas, férias acrescidas do terço constitucional e FGTS com 40%), desde a dispensa (19-08-2018) até o término do período de estabilidade (17-01-2019), e deverão ser considerados no cálculo da indenização os valores que seriam percebidos, via de regra, caso a parte autora estivesse trabalhando para a ré, inclusive a evolução salarial do período.

Não há falar em aviso-prévio ao término da extinção do período de estabilidade provisória, já que trata-se de indenização relativa ao período de estabilidade.

Outrossim, o período da estabilidade provisória integra o tempo de serviço do autor para todos os efeitos legais e, consequentemente, determino que a ré proceda a retificação da CTPS da autora quanto à data de baixa, fazendo constar 17-01-2019, no prazo de 5 (cinco) dias do trânsito em julgado desta decisão, após regular intimação, sob pena de aplicação de multa no valor de R$ 1.000,00, sendo que, no caso de inércia fica a Secretaria da Vara de origem autorizada a efetuar a retificação (art. 39 da CLT), sem o prejuízo da cobrança da multa ora fixada. Para tanto a demandante deverá apresentar sua CTPS em Secretaria após o trânsito em julgado desta decisão.

Em face do caráter indenizatório da parcela reconhecida, não deverão incidir sobre ela descontos previdenciários e fiscais.

Dou provimento nestes termos.

MAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Por fim, pleiteia a demandante a Majoração dos honorários advocatícios pela atuação em grau de recurso.

A condenação ao pagamento dos honorários advocatícios, no caso, é regida pelo art. 791-A da CLT, pois a demanda foi ajuizada após o dia 11 de novembro de 2017, data de início da vigência da Lei nº 13.467 (Reforma Trabalhista).

No caso, houve sucumbência recíproca, pois, mesmo considerando o provimento dado ao recurso, para acrescer à condenação o pagamento da indenização do período restante da estabilidade acidentária e a obrigação de retificar a CTPS, constata-se que a parte autora sucumbiu integralmente quando ao pedido de pagamento da dobra das férias com 1/3 (período aquisitivo de 28-01-2015 até 27-01-2016), realizado no item c da peça inicial.

No mais, de acordo com o § 2º, do art. 791-A da CLT, ao fixar os honorários, o juízo deve observar os seguintes critérios: o grau de zelo do profissional; o lugar de prestação do serviço; a natureza e a importância da causa; o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

No caso concreto, trata-se de demanda com certa complexidade, tendo havido produção de documental e pericial, além da interposição do presente recurso, o que, a meu ver, autoriza a majoração do importe fixado a título de verba honorária (10%) para 15% sobre o valor que resultar da liquidação da sentença, conforme o art. 791-A da CLT.

Em face do exposto, dá-se provimento ao recurso da demandante para majorar o importe fixado a título de honorários advocatícios sucumbenciais para 15% sobre o valor que resultar da liquidação.

ACORDAM os membros da 4ª Câmara do Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região, por unanimidade, CONHECER DOS RECURSOS. No mérito, por maioria, vencido o Desembargador Marcos Vinicio Zanchetta, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DA RÉ. Por maioria, vencido parcialmente o Desembargador Marcos Vinicio Zanchetta, DAR PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO DA AUTORA para condenar a empresa no seguinte: a) pagamento da indenização do período restante de estabilidade, correspondente aos salários e demais vantagens (gratificações natalinas, férias acrescidas do terço constitucional e FGTS com 40%), desde a dispensa até o término do período de estabilidade (17-01-2019), devendo ser considerados no cálculo da indenização os valores que seriam percebidos, via de regra, caso a parte autora estivesse trabalhando para a ré, inclusive a evolução salarial do período. Em razão do caráter indenizatório da parcela, não haverá incidência de contribuições previdenciárias e fiscais; b) proceder a retificação da CTPS da autora quanto à data de baixa, fazendo constar 17-01-2019, no prazo de 5 (cinco) dias do trânsito em julgado desta decisão, após regular intimação, sob pena de aplicação de multa no valor de R$ 1.000,00, sendo que, no caso de inércia fica a Secretaria da Vara de origem autorizada a efetuar a retificação (art. 39 da CLT), sem o prejuízo da cobrança da multa ora fixada. Para tanto a demandante deverá apresentar sua CTPS em Secretaria após o trânsito em julgado desta decisão c) pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais em valo correspondente a 15% do valor que resultar da liquidação. Alterar o valor provisório da condenação para R$ 22.000,00. Custas pela ré, no importe de R$ 440,00 sujeitas à complementação ao final. Intimem-se.

Participaram do julgamento realizado na sessão do dia 08 de julho de 2020, sob a Presidência do Desembargador do Trabalho Marcos Vinicio Zanchetta, os Desembargadores do Trabalho Garibaldi Tadeu Pereira Ferreira e Gracio Ricardo Barboza Petrone. Presente o Procurador Regional do Trabalho Alexandre Medeiros da Fontoura Freitas. Sustentou oralmente o advogado Gustavo Regis de Figueiredo e Silva, procurador da parte ré.

GARIBALDI TADEU PEREIRA FERREIRA

Relator

VOTOS

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