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20 de Janeiro de 2021
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Gab. Des.a. Ligia Maria Teixeira Gouvêa
Partes
ELLEN MARTINS, SEARA ALIMENTOS LTDA, SEARA COMERCIO DE ALIMENTOS LTDA
Julgamento
7 de Julho de 2020
Relator
LIGIA MARIA TEIXEIRA GOUVEA
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 12ª REGIÃO

PROCESSO nº 0001214-76.2017.5.12.0032 (ROT)

RECORRENTE: ELLEN MARTINS

RECORRIDO: SEARA ALIMENTOS LTDA, SEARA COMERCIO DE ALIMENTOS LTDA

RELATORA: LIGIA MARIA TEIXEIRA GOUVÊA

NULIDADE PROCESSUAL. PERÍCIA. INSALUBRIDADE. INDEFERIMENTO DA PROVA TÉCNICA. NÃO CONFIGURAÇÃO. Conquanto o art. 195, § 2º, da CLT, imponha a produção de perícia quando há pedidos relacionados à insalubridade e à periculosidade, esta se torna inócua se a pretensão resulta fulminada pela presença, nos autos, de prova pericial emprestada, admissível na forma do art. 372 do CPC, sem impugnação substancial capaz de afastar o valor probatório do arremate

VISTOS, relatados e discutidos estes RECURSOS ORDINÁRIOS, provenientes da 2ª Vara do Trabalho de São José, SC, sendo recorrentes e recorridos SEARA ALIMENTOS LTDA E OUTROS (2) e ELLEN MARTINS.

Inconformados com a sentença prolatada pelo Juiz Charles Baschirotto Felisbino (Num. 62a475e), recorrem os litigantes a esta Corte Revisora, pelas razões expendidas nos Nums. ee03f9b e 765ac78, pela ré e pela autora, respectivamente.

São ofertadas razões de contrariedade aos Nums. 43a71ca, pela autora, e a19d2c3, pela ré.

V O T O

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Superados os pressupostos legais de admissibilidade, conheço do recurso e das contrarrazões.

JUÍZO PRELIMINAR

Nulidade da Sentença: Prova Pericial

Com protestos formulados no ID. cc7cf11 - Pág. 1 e ID. 52e3e7f - Pág. 1, e renovados em razões finais (ID. 2688989 - Pág. 1), postula a reclamada a declaração de nulidade da sentença por cerceamento de defesa consistente no indeferimento do pedido de realização de perícia para aferição de insalubridade.

Arrazoa, a ré, a imprestabilidade do arremate emprestado porquanto teria sido produzido em 2011, ao passo que a reclamante iniciou suas atividades na ré apenas em 2013.

Invoca a previsão do art. 195, § 2º, da CLT, sustentando a obrigatoriedade da produção de nova perícia.

Impugna, ainda, a prova técnica adotada, ao argumento de que: a) não teria seguido as Normas de Higiene Ocupacional; b) não teriam sido observadas as pausas da NR 36; c) em perícia realizada recentemente, o setor de embalagem secundária foi considerado salubre.

Cita doutrina e jurisprudência sobre as teses articuladas.

Requer a declaração de nulidade da sentença, com o retorno dos autos à Vara de origem para a realização da prova pericial requerida e prolação de novo julgamento.

Analiso.

O magistrado sentenciante reputou inexistentes, nos autos, elementos capazes de desconstituir a prova adotada.

Vejamos.

De plano, consigno serem inovatórias as impugnações ofertadas.

Disto me certifico pelo teor dos protestos lançados, que, por oportuno, se transcrevem:

Ouvida a parte contrária, disse não concordar com a prova emprestada sugerida, uma vez que não aferiu o uso de EPI's, como forma de elisão da insalubridade. (ID. ID. cc7cf11 - Pág. 1)

[...]

Renova os protestos já lançados, pelo deferimento do uso da prova emprestada (laudo produzido na ação coletiva) e o faz porque conforme confirmado pela autora, a seu sentir, a sala da evisceração, onde trabalhou a maior parte do seu contrato, é mais quente do que a sala de miúdos. A ré requer que se observe o documento de fls. 426, ID 7c05854, pág. 01, o qual foi juntado pela própria autora, no qual consta no item 9 "sala de miúdos", em que as temperaturas aferidas no dia 03/05/2016 foram as 7h45min, 10.4º e as 15h34min, 11,8 º. Por essa razão, está evidenciado que o uso do laudo produzido na ação coletiva é um equívoco e a autora não faz jus ao adicional de insalubridade postulado. (ID. 52e3e7f - Pág. 1)

[...]

Razões finais remissivas, acrescento a ré "os protestos relativo à utilização da prova emprestada, em respeito à apuração de insalubridade, tendo em vista que ao colher o depoimento pessoal da autora, restou identificado que o setor ao qual laborou, durante a maior parte do seu contrato de trabalho, é considerado por ela mais quente do que a exemplo a sala de miúdos, apurados naquele laudo pericial, tal ressalva já restou realizada em ata de audiência de fls. 2586-87 dos autos em PDF, assim como a empresa continua em plena atividade, não justificando, para tanto, a utilização do laudo impugnado. Ademais, tem-se o comando do art. 195, § 2º da CLT, que trata em respeito da necessária perícia técnica. Por fim, protesta ante o evidente cerceamento de defesa. (ID. 2688989 - Pág. 1).

Ainda que inovatórias não fossem, não merecem prosperar as insurgências, porquanto, a título meramente exemplificativo, e, diversamente do arrazoado, a prova técnica emprestada data de 2016; tampouco a reclamante se ativou na sala de embalagem secundária.

Outrossim, a meu ver, conquanto o art. 195, § 2º, da CLT, imponha a produção de prova técnica quando há pedidos relacionados à insalubridade e à periculosidade, na espécie, há prova pericial colacionada pela autora, admissível na forma do art. 372 do CPC, sem impugnação substancial capaz de afastar o valor probatório do arremate.

Nesse contexto, julgo não configurada nulidade processual.

JUÍZO DE MÉRITO

1 - RECURSO ORDINÁRIO DA RÉ

1. 1 - Adicional de Insalubridade

Volta-se a ré contra a condenação ao adicional de insalubridade em grau médio, com base na prova pericial emprestada, aduzindo, essencialmente, que: a) não foram observadas as Normas de Higiene Ocupacional; b) o laudo técnico da ação coletiva não considerou as pausas da NR 36; c) a aludida prova foi produzida há mais de dois anos; d) outros laudos produzidos anteriormente e posteriormente são conclusivos pela salubridade no ambiente laboral da ré; e e) as temperaturas encontradas não detêm credibilidade.

A meu ver, sem razão.

Reputo inócuo o arrazoado patronal, na medida em que, sob minha ótica, se afiguram insurgências desprovidas de elementos probantes e, assim, não ultrapassam o campo das meras alegações.

Ademais, embora o juiz não esteja adstrito ao laudo apresentado, a desconsideração de suas conclusões exige a presença de elementos suasórios capazes de justificar a adoção de decisão contrária à indicada pela prova técnica, em virtude da exigência de fundamentação das decisões judiciais (art. 91, IX, da Constituição).

Não é esta, contudo, a hipótese concreta examinada, porquanto nenhum elemento produziu a reclamada que pudesse desconstituir as conclusões técnicas embasadas na legislação aplicável e nas condições de trabalho verificadas.

Saliento que, na manifestação ao arremate pericial, a reclamada não impugnou especificamente os seus termos, limitando-se a colacionar aos autos outros laudos técnicos, pelo que preclusa a oportunidade.

No que tange ao pedido sucessivo, nada há para ser deferido, porquanto inovatório.

Nesses termos, nego provimento.

Com a manutenção da condenação, fica mantida também a sentença quanto ao fornecimento pela reclamada de novo perfil profissiográfico à autora.

Nego, pois, provimento ao apelo.

1. 2 - Intervalo do Art. 253 da CLT

A reclamada busca se eximir da condenação ao pagamento de indenização, face a não observância do intervalo previsto no art. 253 da CLT

Sustenta ter aventado, desde a contestação, a concessão do respectivo interregno, acrescentando não ter a autora ofertado impugnação específica a respeito.

De forma sucessiva, aduz não ter a trabalhador se ativado em câmaras frias ou ambiente artificialmente refrigerado.

Por fim, arrazoa não estará comprovado o labor de forma contínua.

Sem razão, todavia.

Dispõe o art. 253 da CLT:

Para os empregados que trabalham no interior das câmaras frigoríficas e para os que movimentam mercadorias do ambiente quente ou normal para o frio e vice-versa, depois de 1 (uma) hora e 40 (quarenta) minutos de trabalho contínuo, será assegurado um período de 20 (vinte) minutos de repouso, computado esse intervalo como de trabalho efetivo.

Parágrafo único - Considera-se artificialmente frio, para os fins do presente artigo, o que for inferior, nas primeira, segunda e terceira zonas climáticas do mapa oficial do Ministério do Trabalho, Industria e Comercio, a 15º (quinze graus), na quarta zona a 12º (doze graus), e nas quinta, sexta e sétima zonas a 10º (dez graus).

A propósito, orienta a Súmula 36 deste Regional que"O exercício de atividade em ambiente artificialmente frio confere ao empregado o direito a intervalo de vinte minutos a cada uma hora e quarenta minutos, cuja supressão enseja o seu pagamento como labor extraordinário".

O laudo pericial evidencia que a autora laborou em ambiente artificialmente frio, com temperatura inferior a 10ºC, devendo ser reconhecido o direito ao intervalo de 20 minutos a cada 1h40 trabalhadas.

Ademais, tal qual ponderou o sentenciante, a própria reclamada acostou documento (ID. 55a8777.) que evidencia ter a autora se ativado em ambiente artificialmente frio, sem que, neste momento processual, a ré tenha ofertado insurgência específica a respeito.

Sentença que se mantém.

1.3 - Validade do Acordo de Compensação

O sentenciante anulou o ajuste compensatório entabulado na modalidade banco de horas, pelos seguintes fundamentos:

A respeito da compensação de horas de trabalho, para empregados submetidos à atividade insalubre, não é válido o acordo de compensação de horas de trabalho sem a necessária inspeção prévia e permissão da autoridade competente, nos termos do art. 60 da CLT.

No caso vertente, não há nos autos prova de permissão da autoridade competente em higiene do trabalho (CLT, art. 60) para realização da prorrogação da jornada de trabalho com o intuito de compensar o trabalho aos sábados.

A reclamada sustenta a validade do acordo de compensação de horário, elencando vários aspectos que teriam sido observados.

De forma sucessiva, pugna pela incidência da OJ n. 415 da SDI-1 do TST.

Todavia, sem razão.

Deixou, a recorrente, de impugnar especificamente aspecto de relevo para o desfecho da lide, a saber, a inexistência de chancela a autoridade competente, o que, portanto, resta incontroverso.

Muito embora a redação originária do art. 60 da CLT exigisse a prévia anuência da autoridade competente para quaisquer prorrogações das atividades insalubres, a jurisprudência majoritária do TST flexibilizava referido requisito, conforme se verifica na sua Súmula de nº 349, in verbis:

ACORDO DE COMPENSAÇÃO DE HORÁRIO EM ATIVIDADE INSALUBRE, CELEBRADO POR ACORDO COLETIVO. VALIDADE. A validade de acordo coletivo ou convenção coletiva de compensação de jornada de trabalho em atividade insalubre prescinde da inspeção prévia da autoridade competente em matéria de higiene do trabalho (art. , XIII, da CF/1988; art. 60 da CLT).

Ocorre, contudo, que mencionada Súmula foi cancelada em 31-05-2011, acarretando, por consequência, o revigoramento do comando emergente do art. 60 da CLT, que assim dispõe:

Art. 60 - Nas atividades insalubres, assim consideradas as constantes dos quadros mencionados no capítulo"Da Segurança e da Medicina do Trabalho", ou que neles venham a ser incluídas por ato do Ministro do Trabalho, Industria e Comercio, quaisquer prorrogações só poderão ser acordadas mediante licença prévia das autoridades competentes em matéria de higiene do trabalho, as quais, para esse efeito, procederão aos necessários exames locais e à verificação dos métodos e processos de trabalho, quer diretamente, quer por intermédio de autoridades sanitárias federais, estaduais e municipais, com quem entrarão em entendimento para tal fim. (grifei)

Em recente julgado, o TST evidenciou o entendimento lá vigorante, a saber:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. COMPENSAÇÃO DE JORNADA. ATIVIDADE INSALUBRE. CANCELAMENTO DA SÚMULA Nº 349 DO TST. NECESSIDADE DE PRÉVIA AUTORIZAÇÃO DAS AUTORIDADES COMPETENTES EM MATÉRIA DE HIGIENE DO TRABALHO. 1. Cancelada a Súmula nº 349, prevalece no TST o entendimento de que, nas atividades insalubres, quaisquer prorrogações só poderão ser acordadas mediante licença prévia das autoridades competentes em matéria de higiene do trabalho, de conformidade com o art. 60 da CLT. Precedentes. 2. Agravo de instrumento a que se nega provimento.

Considerando, portanto, ser todo o lapso condenatório imprescrito posterior ao cancelamento da Súmula nº 349 (31-05-2011), a prévia concordância da autoridade competente é imprescindível para a validade do banco de horas adotado, sendo, no aspecto, insuficiente a mera autorização sindical.

Nego provimento.

Nada há a prover, ademais, quanto ao pedido sucessivo, uma vez que o comando sentencial já o contempla.

1.4 - Intervalo do Art. 384 da CLT

Busca a reclamada afastar a condenação relativa ao pagamento das horas decorrentes da inobservância do intervalo previsto no art. 384 da CLT.

Defende a inaplicabilidade do dispositivo em tela, porque não teria sido recepcionado pela Constituição, por força do princípio da igualdade.

A meu ver, razão não lhe assiste.

Inicialmente, destaco que ficou constatado haver sobrelabor em toda a contratualidade sem a respectiva concessão do intervalo intitulado.

Ressalto, ademais, pacificada no âmbito deste Regional, por meio da Súmula nº 19, a posição pela constitucionalidade do disposto no art. 384 da CLT, e de que o seu descumprimento resulta no pagamento, como suplementar, do período intervalar suprimido.

Assim, nego provimento ao apelo.

2 - RECURSO ORDINÁRIO DA AUTORA

2.1 - Horas" In Itinere "

Inconformada com a rejeição das horas itinerantes, a reclamante renova o pedido.

Assevera, em essência, que, a despeito de ter manejado embargos de declaração, restou olvidado, pelo juízo" a quo "a causa de pedir no sentido da incompatibilidade entre os horários de início e término da jornada e os do transporte público regular.

Todavia, não há reforma a ser feita.

Isto porque, restando evidente que a autora laborava em um município, mas residia em outro, invoco o preceito sumular n. 103 deste Regional, para o fim de considerar indevida a verba de itinerário reclamada, pois o empregador não pode ter sua situação operacional agravada por contratar empregados que residem longe de seus estabelecimentos empresariais.

A verba reclamada somente será devida quando o local de prestação de serviços for de difícil acesso, sendo esta dificuldade aferida não em razão do local de residência de cada um dos trabalhadores, mas, sim, de forma ampla, alcançado os trabalhadores na sua coletividade. Neste contexto, considero que a dificuldade de acesso, a suficiência de transporte, ou, ainda, eventual incompatibilidade de horário, deve ter por referencial o centro metropolitano da cidade em que estiver sediado o estabelecimento em que o trabalhar presta seus serviços, sendo irrelevante, portanto, o local em que o prestador de serviços reside.

Neste contexto, nego provimento ao apelo.

2.2 - FGTS

A sentenciante rejeitou o pedido para pagamento de diferenças de FGTS sob o seguinte fundamento:

A reclamante sustenta que a ré não efetuou o depósito do FGTS durante toda a contratualidade.

O autor não apontou validamente, em manifestação, a existência de valores não depositados a título de FGTS, em desconformidade com a lei.

Inconformada, a reclamante argumenta ser da ré o ônus da prova quanto aos depósitos de FGTS,"segundo entendimento da Súmula 461 do TST". Por essa razão, pede a condenação da ré para pagar-lhe os depósitos em conformidade com os termos da inicial".

Tem razão.

Como bem destacado pela recorrente, a mais alta Corte Trabalhista, por meio da recente Súmula nº 461 (publicada em 1º-06-2016), sedimentou o seguinte entendimento:

DIFERENÇAS. RECOLHIMENTO. ÔNUS DA PROVA. É do empregador o ônus da prova em relação à regularidade dos depósitos do FGTS, pois o pagamento é fato extintivo do direito do autor (art. 373, II, do CPC de 2015).

Embora viesse me posicionando no sentido de que o encargo probatório, na espécie, incumbia à parte autora, tendo em vista que os extratos do FGTS são documentos acessíveis a ambas as partes, passo a adotar a posição antes mencionada, por questão de política judiciária.

Dessa forma, competia à empresa a demonstração de que satisfez corretamente a rubrica ao longo do contrato (art. 373, II, do CPC), o que, no entanto, não logrou realizar a seu tempo e modo.

Nesses termos, dou provimento para condenar a reclamada ao recolhimento do FGTS na razão de 8% sobre as verbas de natureza salarial percebidas ao longo da contratualidade (07-11-2013 a 04-09-2017), observados os limites do pedido, e autorizada, desde já, a dedução de importes quitados sob igual titulação.

ACORDAM os membros da 5ª Câmara do Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região, por unanimidade, CONHECER DOS RECURSOS; por maioria, vencida a Desembargadora do Trabalho Mari Eleda Migliorini, rejeitar a preliminar de nulidade processual por cerceamento de defesa. No mérito, por maioria, vencida, parcialmente, a Desembargadora do Trabalho Mari Eleda Migliorini, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DA RÉ; por igual votação, DAR PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO ADESIVO DA AUTORA para condenar a reclamada ao recolhimento do FGTS na razão de 8% sobre as verbas de natureza salarial percebidas ao longo da contratualidade (07-11-2013 a 04-09-2017), observados os limites do pedido, e autorizada, desde já, a dedução de importes quitados sob igual titulação. Custas inalteradas.

Participaram do julgamento realizado na sessão do dia 07 de julho de 2020, sob a Presidência da Desembargadora do Trabalho Gisele Pereira Alexandrino, as Desembargadoras do Trabalho Ligia Maria Teixeira Gouvêa e Mari Eleda Migliorini. Presente a Procuradora Regional do Trabalho Ângela Cristina Santos Pincelli.

LIGIA MARIA TEIXEIRA GOUVÊA

Relatora

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