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25 de Outubro de 2021
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Gab. Des. José Ernesto Manzi
Partes
JENNIFER DELFINO MOREIRA, BRX PROMOTORA DE CREDITO EIRELI - ME, BANCO OLE BONSUCESSO CONSIGNADO S.A., BANCO DAYCOVAL S, A, BANCO PAN S.A.
Julgamento
3 de Junho de 2020
Relator
JOSE ERNESTO MANZI
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 12ª REGIÃO

PROCESSO nº 0001234-18.2018.5.12.0037 (ROT)

RECORRENTE: JENNIFER DELFINO MOREIRA, BRX PROMOTORA DE CREDITO EIRELI - ME, BANCO OLE BONSUCESSO CONSIGNADO S.A., BANCO DAYCOVAL S/A

RECORRIDO: JENNIFER DELFINO MOREIRA, BRX PROMOTORA DE CREDITO EIRELI - ME, BANCO PAN S.A., BANCO OLE BONSUCESSO CONSIGNADO S.A., BANCO DAYCOVAL S/A

RELATOR: JOSE ERNESTO MANZI

EMENTA

DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. MOMENTO DE APLICAÇÃO. Nos termos do art. 855-A da CLT (incluído pela Lei nº 13.467/2017), demonstrada a hipótese de não serem encontrados bens do devedor principal suficientes para garantir a execução, essa deverá prosseguir contra os devedores subsidiários que participaram da relação processual desde a fase de conhecimento e constarem da condenação do título executivo judicial. Somente após esgotados os meios de execução contra o devedor principal e, após, contra os devedores subsidiários, condenados pelo título executivo judicial, é que, na fase de execução, poderá vir a ser instaurado incidente de desconsideração da personalidade jurídica dos executados, para inclusão dos seus sócios.

RELATÓRIO

VISTOS, relatados e discutidos estes autos de RECURSO ORDINÁRIO, provenientes da 2ª Vara do Trabalho de São José, SC, sendo recorrentes BANCO DAYCOVAL S.A., BRX PROMOTORA DE CRÉDITO EIRELE ME., BANCO PAN S.A. e JENNIFER DELFINO MOREIRA e recorridos JENNIFER DELFINO MOREIRA, BANCO DAYCOVAL S.A., BRX PROMOTORA DE CRÉDITO EIRELE ME., BANCO PAN S.A., BANCO BMG S.A. e BANCO OLE CONSUCESSO CONSIGNADO S.A.

Insatisfeitas com o julgado de primeiro grau as partes apresentam recurso.

O Banco Daycoval S.A. recorre com o objetivo de ver reformada a decisão de primeiro grau relativamente a sua responsabilização subsidiária pelos créditos reconhecidos à autora e suscita sua ilegitimidade passiva.

A autora apresenta seu apelo no intuito de obter a revisão da sentença e reconhecido o seu enquadramento na condição de bancária ou financiária, bem como, o deferimento dos direitos previstos nos instrumentos coletivos relativos à categoria dos bancários pagamento de horas extras e intervalos intrajornada, sucessivamente o enquadramento como financiária e o pagamento dos direitos previstos nos instrumentos da categoria dos financiários, integração dos valores pagos por fora e o pagamento de diferenças de comissões e honorários sucumbenciais.

O réu Banco Pan S.A., apresenta recurso objetivando a reforma da decisão de origem que lhe considerou responsável pelos créditos deferidos à autora e quanto aos limites deste crédito, bem como, quanto aos limites da sua responsabilidade, enquadramento da autora, deferimento de horas extras e horas de intervalo intrajornada, integração dos valores pagos extra folha, integração das comissões no cálculo das horas extras, honorários de sucumbência, quanto ao índice de correção monetária adotado e que seja observada a desconsideração da personalidade jurídica antes do prosseguimento da execução contra o devedor subsidiário.

Por fim, a ré, BRX Promotora de Crédito Eireli - ME, apresenta seu recurso questionando o enquadramento da autora, sua condenação ao pagamento de comissões e reflexos, horas extras, intervalo intrajornada e pede pela condenação da autora ao pagamento de honorários sucumbenciais.

Contrarrazões foram apresentadas pelas partes, pugnando, no particular, pela manutenção da sentença e, consequentemente, pelo não provimento do recurso trazido pela parte adversa.

Superados os pressupostos legais de admissibilidade, conheço dos recursos e das contrarrazões.

V O T O

P R E L I M I N A R M E N T E

Ilegitimidade Passiva (Arguição pelo Banco Daycoval S.A.

O réu (Banco Daycoval S.A.) suscita em sede de preliminar sua condição de ilegitimidade para constar do polo passivo da presente demanda.

A parte sustenta-se no argumento de que a ré BRX Promotora de Crédito Eireli - ME. foi a real empregadora da autora, com a qual o recorrente não tem qualquer vínculo jurídico.

Não procede a arguição.

Cabe destacar que, pela aplicação da teoria da asserção, a legitimidade da parte ré deve ser aferida em abstrato, com base no declinado pela parte autora, quando da apresentação da petição inicial ao Juízo.

Desta forma, tendo a autora indicado o recorrente como sendo devedor solidário ou subsidiário das verbas postuladas, na condição de beneficiário/tomador dos serviços por ela prestados, não há falar em ilegitimidade para figurar no polo passivo da lide. No mais, as questões relativas e consequentes à discussão quanto à responsabilidade do réu Banco Daycoval S.A., assim como a dos demais réus, é matéria de mérito, e, como tal, deve e será apreciada.

No particular, rejeito a preliminar.

M É R I T O

RECURSO DOS RÉUS - (Matéria comum)

Responsabilidade Subsidiária

Os bancos réus recorrem com o objetivo de ver reformada a decisão de primeiro grau que lhe considerou subsidiariamente responsável pelos créditos reconhecidos à autora.

Os recorrentes insistem na tese de que restou demonstrado nos autos que a autora prestava serviços para todos os réus de forma simultânea, não sendo possível aferir a responsabilidade de cada uma.

O Banco Pan S.A. insiste na tese de que não firmou contrato de prestação de serviço individual, que a autora não prestou serviços a seu favor, que não havia exclusividade nos serviços prestados pela empresa contratada (BRX Promotora de Crédito), bem como, não foi estabelecido rol de empregados para a prestação de serviços em seu favor.

Não assiste razão aos recorrentes.

A prova testemunhal juntada aos autos, de comum acordo entre as partes, demonstra de forma robusta que não havia um banco definido para ser atendido por este ou aquele empregado da primeira ré (BRX Promotora de Crédito).

Desta forma, resta claro que todos os réus participaram do processo, inclusive produzindo defesa e juntando documentos, deverão ser responsabilizados subsidiariamente pelas verbas deferidas, nos termos do entendimento sedimentado através da Súmula 331 do TST.

Da mesma forma, não sobrevive a tese de que a relação com a prestadora era de natureza civil, condição suficiente para afastar a responsabilidade subsidiária reconhecida.

Em relação ao tema, o STF estabeleceu, quando do julgamento do RE 958252 (30.08.2018), a seguinte tese com repercussão geral:

"É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante".

Portanto, comungo do entendimento de que se aplica ao caso os itens IV e VI da Súmula n. 331 do TST, no sentido de que o tomador dos serviços é responsável subsidiariamente por todas as verbas trabalhistas devidas em razão do mero inadimplemento do empregador.

Cabe destacar que a Lei 13.429/17 inseriu o § 5º no art. 5-A da Lei 6.019/74, estabelecendo o seguinte:

"A empresa contratante é subsidiariamente responsável pelas obrigações trabalhistas referentes ao período em que ocorrer a prestação de serviços, [...]".

Quanto ao pedido sucessivo de limitação da condenação, da mesma forma, não encontra amparo nos elementos dos autos e nos entendimentos lançados por esta Turma Julgadora. Destaque para o fato de que o contrato firmado entre o Banco recorrente e a primeira ré, deu-se em março de 2014, enquanto que o contrato da autora teve início somente em 2017. Portando, observada a narrativa as rés de que a autora prestava serviços de forma simultânea, verifico que desde a sua contratação prestou serviços para o banco recorrente.

Assim, mantenho a sentença e nego provimento aos recursos.

RECURSO DA AUTORA

1. Enquadramento. Jornada e Direitos da Categoria

A obreira apresenta seu apelo no intuito de obter a revisão da sentença e, consequentemente, ver reconhecido o seu enquadramento na condição de bancária ou financiária, bem como, o deferimento dos direitos previstos nos instrumentos coletivos relativos à categoria dos bancários pagamento de horas extras e intervalos intrajornada, sucessivamente o enquadramento como financiária e o pagamento dos direitos previstos nos instrumentos da categoria dos financiários.

Assiste parcial razão à recorrente.

Mantenho o entendimento de primeiro grau que deferiu em parte a pretensão inicial de equiparação ao financiários:

Não obstante, pelos elementos existentes nos autos, ficou claro que a primeira ré atuou em prol dos demais réus, instituições bancárias, na recepção e encaminhamento de pedidos de financiamentos e/ou empréstimos solicitados por clientes, além de outros serviços, ou seja, realizava a intermediação de recursos financeiros de terceiros e, portanto, não pode ele ser considerada mera empresa de prestação de serviços, uma vez que o objetiva final dos serviços era a concretização das operações de crédito.

Desta forma, tenho que a primeira demandada atua como instituição financeira e, embora não seja juridicamente instituição bancária, é a ela equiparada, por força do § 1º do art. 18 da Lei nº 4.595/64 acima transcrito.

Diante desse contexto processual, os elementos existentes revelam que a reclamante realizava serviços análogos aos dos empregados das instituições financeiras. Tais serviços são considerados pelo legislador como prejudiciais à saúde do trabalhador. De tal maneira que os empregados de instituição bancária são submetidos à jornada de trabalho especial.

Tal jornada de trabalho, vale registrar, foi estabelecida em seis horas de trabalho com o intuito de preservar a higidez física e mental do trabalhador (CLT, art. 224).

No mesmo sentido, a propósito, foi o entendimento exposto na ementa abaixo, decorrente de ação em que também figurou no polo passivo a primeira ré destes autos, in verbis:

RO 0002851-65.2011.5.12.0002 EQUIPARAÇÃO AO TRABALHADOR. Embora a autora não seja trabalhadora bancária BANCÁRIO nos moldes legais, porquanto empregada de empresa de prestação de serviços, ao bancário se equipara por força da materialidade das suas atividades, tipicamente atinentes às de bancário, fazendo jus às conquistas da categoria por tratamento isonômico, sob pena de transformar-se o fenômeno da terceirização lícita em mero veículo de discriminação e aviltamento do valor da força de trabalho, rebaixando o já modesto padrão civilizatório alcançado no mercado de trabalho brasileiro. (Desembargadora VIVIANE COLUCCI Relatora. Em 30/07/2013).

Portanto, aplicável, ao presente caso, o entendimento consubstanciado na Súmula nº 55 do c. TST, "in verbis":

"FINANCEIRAS (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003. As empresas de crédito, financiamento ou investimento, também denominadas financeiras, equiparam-se aos estabelecimentos bancários para os efeitos do art. 224 da CLT."

É necessário obtemperar, ainda, que as condições de trabalho dos empregados, análogas as dos empregados em instituições bancárias, devem ser consideradas como tal, sob pena de flagrante violação do princípio da isonomia e da primazia da realidade. De tal maneira que a não-consideração de tais condições peculiares de trabalho importaria na desproteção da saúde desses trabalhadores, já que a eles não seria reconhecida a jornada de trabalho especial, concedendo tratamento desigual as próprias instituições financeiras, cuja definição está prevista na Lei nº 4.595/64, acima transcrita.

(...)

Por isso, que a reclamante, no exercício das funções RECONHEÇO de "assistente administrativo", é equiparada a condição de financiário, sendo-lhe aplicáveis às disposições do art. 224 do Texto Consolidado.

Diante dos elementos destacados, ainda que a reclamante não tenha sido admitida, assalariada e dirigida por instituição financeira, é certo que trabalhou prestando serviços, por intermédio da ré, aos bancos réus, em atividades próprias de instituições financeiras.

Assim, compartilho do entendimento de que financiário não é somente aquele que foi contratado e remunerado por e para instituição financeira autorizada pelo Banco Central do Brasil, mas todo aquele que exerce atividade típica de instituição do gênero, ainda que mediante o chamado "processo de terceirização" ou, como no caso, de parceria. Pelo que, ainda que considerada lícita terceirização, tal licitude não tem o condão de afastar as consequências deste contrato.

Desse modo, como a primeira ré assumiu serviços ligados às atividades dos bancos réus, deve ser adotada a mesma diretriz contida na Súmula nº 239 do TST, a saber:

Bancário. Empregado de empresa de processamento de dados. (Incorporadas as Orientações Jurisprudenciais 64 e 126 da SDI-1). É bancário o empregado de empresa de processamento de dados que presta serviços a banco integrante do mesmo grupo econômico, exceto quando a empresa de processamento de dados presta serviços a banco e a empresas não bancárias do mesmo grupo econômico ou a terceiros. (Primeira parte - ex-Súmula 239 - Res. 12/1985, DJ 09.12.1985; segunda parte - ex-Ojs 64 - inserida em 13.09.1994 e 126 - inserida em 20.04.1998).

Nesse caso, o enquadramento da trabalhadora não depende da caracterização do empregador, pois o cerne da questão está na natureza da atividade por ela exercida.

Aliás, esse entendimento influenciou as decisões emanadas do Tribunal Superior do Trabalho:

ENQUADRAMENTO SINDICAL. BANCÁRIOS. O Tribunal Superior do Trabalho, a fim de dirimir discussões acerca do enquadramento sindical dos empregados de empresa de processamento de dados que prestavam serviços a banco do mesmo grupo econômico editou o seguinte Enunciado: nº 239 "BANCÁRIO. EMPREGADO DE EMPRESA DE PROCESSAMENTO DE DADOS. É bancário o empregado de empresa de processamento de dados que presta serviço a banco integrante do mesmo grupo econômico". A intenção era coibir que os bancos simplesmente substituíssem alguns de seus serviços por empresas que não tivessem obrigações de seguir as mesmas regras empregatícias inerentes aos bancários. Como se extrai do acórdão regional, a ASBACE, segundo seu Estatuto Social, tem por objeto social (...) representar, promover os interesses e fortalecer institucionalmente os bancos estaduais e regionais, entre outras atribuições, exercer atividade-meio, tais como, processamento eletrônico de documentos, compensação de cheques e outros papéis e retaguarda administrativa e operacional de seus associados (...). Verifica-se, assim, que a entidade assumiu serviços concernentes à atividade bancária, mediante o processamento dos documentos a ela ligados. Salienta-se, nesse particular, o registro feito pelo acórdão regional de que a reclamada afirmou que tinha autorização do Banco Central - BACEN para realizar compensação de cheques. Assim, o fulcro da questão reside na natureza da atividade exercida, sendo irrelevante que o fosse para diversos bancos que não do mesmo grupo econômico. Assim, uma vez que a reclamada foi constituída para executar serviços tipicamente bancários e destinados a bancos, sua atividade compartilha a mesma natureza, como extensão ou departamento unificado de diferentes bancos. Aplicável, à espécie, o teor do Enunciado 239 do TST. Recurso conhecido e desprovido. (RR nº 576/2003-006-18-00,8, 4ª Turma, publicado no DJU de 17-06-2005).

Destaco que as condições de trabalho da empregada, juridicamente hipossuficiente, devem ser consideradas, sob pena de violação ao princípio da igualdade, da proteção e da primazia da realidade, sem falar nos princípios do não retrocesso social e da função social do contrato.

E por força destes princípios, muito embora a autora não se enquadre na categoria dos trabalhadores financiários nos moldes formais, a eles deve ser equiparada, ante a materialidade das atividades exercidas, tipicamente atinentes às de financiário.

Por conseguinte, faz jus a autora às conquistas da categoria a que se equipara, sob pena de afronta aos princípios constitucionais da isonomia e da não discriminação (art. 5º, caput e inc. I, e art. 7º, incs. XXX e XXXII, respectivamente).

Esclareço que meu entendimento é de que essa paridade tem efeito amplo para alcançar os direitos estipulados pela categoria dos comparados, independentemente de não ter participado das negociações coletivas que o originaram, destacando-se que não se trata propriamente de enquadramento da autora como financiária, mas sim de reconhecer o seu direito aos mesmos benefícios dessa categoria.

Em decorrência do expendido, acrescento que a Resolução do Banco Central do Brasil não pode se sobrepor aos termos legais, de forma a impedir os efeitos da parceria que autorizou. Reforço que o fato de ser lícita a contratação de terceiros para efetuarem atividades próprias das entidades financeiras, somente serve para demonstrar que a parceria supramencionada observou o que determinava a norma vigente naquele momento, contudo, não tem o condão de afastar ou descaracterizar as atividades desempenhadas pela autora.

Destaque-se que os elementos carreados favorecem a tese de ingresso quanto às atividades da autora na captação de clientes, renegociação e oferecimento dos produtos dos bancos correspondentes e demais tarefas de índole bancária, como renegociação de dívidas, fechamento e envio de contratos, compra de dívidas, entre outras. Neste ponto, as rés não lograram êxito em demonstrar que a autora estava limitada à digitação de dados ou a labores outros distintos da narrativa inaugural.

Dessa forma, entendo devidos à autora os direitos reconhecidos à categoria dos financiários.

Contudo, observados os limites da lide, verifico que a reclamante postula, a aplicação da jornada de trabalho especial dos bancários, já deferida em primeiro grau, cabendo acrescer à condenação o pagamento de diferenças salariais em decorrência da aplicação do piso salarial previsto nos instrumentos coletivos, anuênios, auxílio refeição e cesta alimentação, bem como, o pagamento do PLR, tudo conforme o disposto nas normas coletivas da categoria do financiários carreadas aos autos.

Assim, quanto à jornada de trabalho, entendo aplicável o art. 224 da CLT.

Os registros de jornada trazidos aos autos demonstram o regime de labor em desacordo com o artigo 224 da CLT e as anotações ali constantes não foram desabonadas pela prova testemunhal, a exceção das anotações relativas ao intervalo intrajornada, o fato da ré ter adotado demonstração das horas que dificulta a visualização do total de horas, saldo do banco de horas, por si só, não impede a verificação pelo obreiro ou a solicitação do total ao empregador, com destaque para o fato de que os cartões impugnados pela autora trazem anotações de acordo com a jornada narrada na exordial, inclusive com excessos de labor em alguns dias.

No mais, destaco que a prova oral trazida aos autos pelas partes demonstra que a autora não gozava de uma hora de intervalo em todos, sendo devido o pagamento de horas intervalares.

A sentença atacada já deferiu à autora a jornada de seis horas diárias e trinta horas semanais. Portanto, necessário que seja observado o adicional convencional e, com base na prova testemunhal e demais elementos dos autos, mantenho os demais parâmetros lançados em primeiro grau relativos à jornada.

Em face do exposto, dou provimento parcial ao recurso para reconhecer a equiparação da autora ao trabalhador financiário e, consequentemente, a aplicabilidade do art. 224 da CLT, mantenho a condenação ao pagamento das horas extras laboradas a partir da 6ª hora diária e 30ª hora semanal, observado o período imprescrito e o adicional convencional, o divisor é 180, pois o sábado é considerado dia útil não trabalhado, e a base de cálculo na forma da Súmula nº 264 do TST, reflexos das horas extras no cálculo do repouso nos termos dos instrumentos carreados, no mais, observem-se os parâmetros da decisão recorrida.

Ressalto que a presente demanda foi protocolada em 26.10.2018, portanto, após a vigência da Lei 13.467/2017, e, tenho por correta a sentença que entendeu pela aplicação da norma vigente a cada momento da contratualidade.

2. Pagamento por Fora. Diferenças e Integrações

A autora pretende a revisão da decisão de origem sob a alegação de que as provas dos autos demonstram seu direito ao pagamento de diferenças decorrentes da integração da verba paga por fora, mormente, quanto ao valor reconhecido, o qual necessita ser majorado.

Assiste parcial razão à recorrente.

Verifica-se dos autos que a defesa se limitou à alegação de inexistência de pagamento de verbas extra folha. Contudo, em sede de depoimento o preposto da ré afirmou haver o pagamento de comissões extra folha, variando entre 0,5% e 1,2% do montante negociado pelo empregado.

Na peça inaugural a alegação da autora traz como valor negociado o montante médio entre 400 e 600 mil reais por mês de labor.

O Juízo sentenciante, embora tenha reconhecido que a empregadora não produziu qualquer prova quanto ao tema e que, diante do depoimento do preposto, sua tese, de inexistência de verba paga extra folha, caiu por terra, entendeu se inconcebível a possibilidade de a autora realizar negociações que alcançassem os valores anotados na inicial. Pelo que, limitou as diferenças devidas a R$ 500,00 por mês de labor.

Diante do contexto que se apresenta, tenho pela majoração do valor das diferenças, adotando por parâmetro os percentuais apontados pelo preposto da ré e os valores médios anotado na peça de ingresso.

Ante o exposto, dou parcial provimento ao recurso para reconhecer à autora o direito a R$ 2.000,00 mensais relativos as diferenças de comissões pagas extra folha, devendo tais valores repercutir nas demais verbas, nos termos da decisão primeira, inclusive horas extras.

3. Honorários Sucumbenciais e Justiça Gratuita

A autora apresenta recurso objetivando a exclusão de sua condenação ao pagamento de honorários sucumbenciais e, sucessivamente, pela redução dos referidos honorários ao valor correspondente a 5% do valor da condenação.

A reclamante quer afastar a condenação ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais e, subsidiariamente, pretende que sejam considerados como base de cálculo apenas os valores dos pedidos integralmente indeferidos.

Sustenta, ainda, que, sendo beneficiária dos benefícios da justiça gratuita, torna-se incompatível sua condenação ao pagamento de honorários advocatícios.

Assiste parcial razão à recorrente.

Assiste razão à recorrente ao pretender que o percentual dos honorários advocatícios devidos em favor dos advogados do réu incida somente sobre os pedidos totalmente indeferidos, e não sobe a porção indeferida dos parcialmente deferidos.

Este relator filia-se à corrente nesse sentido, ementa da 40ª proposta resultante da 3ª edição dos debates institucionais na Justiça do Trabalho de Santa Catarina, que também afastou a inconstitucionalidade das alterações derivadas da Lei n. 13.467/2017:

SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. O Juízo deferirá honorários de sucumbência recíproca (art. 791-A, par.3º, da CLT) apenas em caso de indeferimento total do pedido específico. O acolhimento do pedido, com quantificação inferior ao postulado, não caracteriza sucumbência parcial, pois a verba postulada foi acolhida. Quando o legislador mencionou "sucumbência parcial", referiu-se ao acolhimento em parte dos pedidos formulados na petição inicial.

Quanto ao percentual deferido, ante o labor apresentado e complexidade dos temas abordados na presente demanda, entendo pela redução dos honorários para 10% do valor da condenação.

A autora alega que ser incompatível com o deferimento dos benefícios da justiça gratuita a sua condenação ao pagamento de honorários sucumbenciais, sustenta que o § 4º do art. 791-A da CLT afronta previsão do art. , LXXIV, da CF. Requer que as obrigações decorrentes da sucumbência sejam mantidas sob condição suspensiva de exigibilidade para somente executadas se nos dois anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos. Passado tal prazo, que seja extinta a obrigação.

Quanto à propalada inconstitucionalidade do parágrafo quarto do art. 791-A da CLT, colhe-se da jurisprudência do E. TST a respeito do tema (AIRR 0002054-06.2017.5.11.0003, 3ª Turma, Relator Ministro Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, julgamento em 28.5.2019 e publicação no DJE em 31.5.2019):

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DAS LEIS Nos 13.015/2014, 13.105/2015 E 13.467/2017. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS. AÇÃO AJUIZADA APÓS A VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 791-A, § 4º, DA CLT. 1. A Reforma Trabalhista, implementada pela Lei nº 13.467/2017, sugere uma alteração de paradigma no direito material e processual do trabalho. No âmbito do processo do trabalho, a imposição pelo legislador de honorários sucumbenciais ao reclamante reflete a intenção de desestimular lides temerárias. É uma opção política. 2. Por certo, sua imposição a beneficiários da Justiça gratuita requer ponderação quanto à possibilidade de ser ou não tendente a suprimir o direito fundamental de acesso ao Judiciário daquele que demonstrou ser pobre na forma da Lei. 3. Não obstante, a redação dada ao art. 791, § 4º, da CLT, demonstrou essa preocupação por parte do legislador, uma vez que só será exigido do beneficiário da Justiça gratuita o pagamento de honorários advocatícios se ele obtiver créditos suficientes, neste ou em outro processo, para retirá-lo da condição de miserabilidade. Caso contrário, penderá, por dois anos, condição suspensiva de exigibilidade. A constatação da superação do estado de miserabilidade, por óbvio, é casuística e individualizada. 4. Assim, os condicionamentos impostos restauram a situação de isonomia do atual beneficiário da Justiça gratuita quanto aos demais postulantes. Destaque-se que o acesso ao Judiciário é amplo, mas não incondicionado. Nesse contexto, a ação contramajoritária do Judiciário, para a declaração de inconstitucionalidade de norma, não pode ser exercida no caso, em que não se demonstra violação do princípio constitucional de acesso à Justiça. Agravo de instrumento conhecido e desprovido.

A par disso, caso confirmada a sucumbência da autora em algum dos pedidos iniciais, são devidos os honorários sucumbenciais pela empregada, mesmo quando beneficiário da justiça gratuita, aplicando-se a condição suspensiva de que trata o parágrafo quarto do art. 791-A da CLT.

Dou provimento para que sejam reduzidos os honorários sucumbenciais ao percentual de 10% do valor da condenação, incidentes somente sobre os valores dos pedidos integralmente indeferidos e aplicada a condição suspensiva de que trata o parágrafo quarto do art. 791-A da CLT.

RECURSO DA RÉ - BRX Promotora de Crédito Eireli - ME

A ré, BRX Promotora de Crédito Eireli - ME, apresenta seu recurso questionando o enquadramento da autora, sua condenação ao pagamento de comissões e reflexos, horas extras, intervalo intrajornada e pede pela condenação da autora ao pagamento de honorários sucumbenciais.

A discussão quanto aos temas supra relacionados resta prejudicada, posto que já apreciados quando do julgamento dos demais recursos aos quais me remeto, mantendo os fundamentos anteriormente lançados para negar provimento ao recurso.

RECURSO DO RÉU - Banco Pan S.A.

1. Matérias Comuns aos Recursos

Os temas relativos ao reconhecimento e limitação da responsabilidade subsidiária do banco recorrente, ao enquadramento da autora como financiária, à jornada de trabalho aplicável ao caso, condenação em horas extras, horas extras intervalares, integração do valor pago extra folha, consideração das comissões na base de cálculo das horas extras e honorários sucumbenciais, têm sua discussão prejudicada, posto que já apreciados quando do julgamento dos demais recursos.

Pelo que, passo a análise dos temas de insurgência exclusiva do banco réu (Banco Pan S.A.).

2. Índice de Correção Monetária

O banco recorrente insiste na tese de que o índice de correção monetária a ser observado para todo o período da contratualidade e após é a TR, não sendo possível a aplicação do IPCA-E após 24.03.2015, como determinou a decisão em análise.

A reclamante pede que seja adotado o IPCA-E como índice de correção monetária.

Pois bem.

Não obstante a Segunda Turma do STF tenha julgado improcedente a Reclamação RCL 22012, ajuizada pela FENABAN, com trânsito em julgado em 17.8.2018, a novel CLT é expressa, no artigo 879, § 7º, ao determinar que "A atualização dos créditos decorrentes de condenação judicial será feita pela Taxa Referencial (TR), divulgada pelo Banco Central do Brasil, conforme a Lei n. 8.177, de 1º de março de 1991".

Por outro lado, o TST e o STF estão ainda a discutir a constitucionalidade, ou não, da TR como índice de correção monetária.

Não se pode perder de vista, ainda, que a Medida Provisória n. 905, de 11.11.2019, mais uma vez alterou o índice de correção monetária e pode vir a não ser convertida em lei.

Ante esse quadro, para se evitar possível confronto entre a lei e a coisa julgada, tenho por justo e adequado determinar, como fator de correção monetária dos créditos trabalhistas da autora, que se observe o índice legalmente vigente na época da liquidação.

Assim, dou parcial provimento ao recurso, no item, para determinar que o cálculo da correção monetária observe o índice legalmente vigente na época da liquidação.

3. Desconsideração da Personalidade Jurídica. Momento

O recorrente questiona o momento em deva ser observada a desconsideração da personalidade jurídica do devedor principal, pretendendo que tal procedimento ocorra antes do prosseguimento da execução contra o devedor subsidiário.

Não assiste razão ao recorrente.

Havendo um devedor principal na lide, qual seja, o 1º réu BRX PROMOTORA DE CRÉDITO EIRELI - ME (empregador da autora), a execução será inicialmente direcionada a este. Mas na hipótese de não serem encontrados bens do devedor principal suficientes para garantir a execução, essa deverá prosseguir contra os devedores subsidiários que participaram da relação processual desde a fase de conhecimento e constarem da condenação do título executivo judicial.

Somente após esgotados os meios de execução contra o devedor principal e, após, contra os devedores subsidiários, condenados pelo título executivo judicial, é que, na fase de execução, poderá vir a ser instaurado incidente de desconsideração da personalidade jurídica dos executados, para inclusão dos seus sócios, na forma do art. 855-A da CLT (incluído pela Lei nº 13.467/2017).

Nego provimento ao recurso.

Conforme Orientação Jurisprudencial n. 118 da SDI-I do TST, havendo tese explícita sobre a matéria na decisão, desnecessário contenha nela referência expressa aos dispositivos legais, às orientações jurisprudenciais ou princípios invocados pelas partes para ter-se eles como prequestionados.

Outrossim, de acordo com a Súmula n. 297, I, do TST, "Diz-se prequestionada a matéria ou questão quando na decisão impugnada haja sido adotada, explicitamente, tese a respeito".

Não obstante, ressalto, desde já, que não foram violadas as normas, súmulas ou orientações jurisprudenciais prequestionadas pelas partes, tendo por prequestionados para efeitos de eventual recurso à instância superior.

Por fim, registro que nenhum dos fundamentos recursais consignados se mostram suficientes para afastar o entendimento adotado (art. 489, § 1º, IV, do NCPC).

Pelo que,

ACORDAM os membros da 3ª Câmara do Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região, por unanimidade, rejeitar a preliminar de ilegitimidade passiva arguida pelo réu Banco Daycoval S.A. e CONHECER DOS RECURSOS. No mérito, por igual votação, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DO BANCO DAYCOVAL S.A.por maioria, vencida, parcialmente, a Desembargadora Quézia de Araújo Duarte Nieves Gonzalez, DAR PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO DA AUTORA, reconhecendo à obreira a equiparação ao trabalhador financiário e, consequentemente, a aplicabilidade do art. 224 da CLT, manter a condenação ao pagamento das horas extras laboradas a partir da 6ª hora diária e 30ª hora semanal, observado o período imprescrito e o adicional convencional, o divisor é 180, e a base de cálculo na forma da Súmula nº 264 do TST, reflexos das horas extras no cálculo do repouso nos termos dos instrumentos carreados, observados os demais parâmetros constantes da decisão recorrida e reconhecer à autora o direito a R$ 2.000,00 mensais relativos às diferenças de comissões pagas extra folha, devendo tais valores repercutir nas demais verbas, nos termos da decisão primeira, inclusive horas extras, determinar a redução dos honorários sucumbenciais ao percentual de 10% do valor da condenação, incidentes somente sobre os valores dos pedidos integralmente indeferidos e aplicada a condição suspensiva de que trata o parágrafo quarto do art. 791-A da CLT. Por unanimidade, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DA BRX PROMOTORA DE CRÉDITO EIRELI - ME. Por igual votação, DAR PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO DO BANCO PAN S.A. determinando que o cálculo da correção monetária observe o índice legalmente vigente na época da liquidação.

Alterar o valor provisório da condenação para R$ 40.000,00. Custas no importe de R$ 800,00. Intimem-se.

Participaram do julgamento realizado na sessão do dia 03 de junho de 2020, sob a Presidência do Desembargador do Trabalho José Ernesto Manzi, a Desembargadora do Trabalho Quézia de Araújo Duarte Nieves Gonzalez e o Juiz do Trabalho Convocado Nivaldo Stankiewicz. Presente a Procuradora Regional do Trabalho Ângela Cristina Santos Pincelli. Sustentaram oralmente os advogados Andréa de Melo, procuradora da parte autora; Graziane Strabelli, procuradora da ré BRX Promotora de Crédito Eirelli - ME e Rodrigo Angeli, procurador do réu Banco Pan S.A.

JOSE ERNESTO MANZI

Desembargador do Trabalho-Relator

cjt

VOTOS

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