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25 de Novembro de 2020
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Gab. Des. Roberto Luiz Guglielmetto
Partes
ANDRE LUIZ RIBEIRO DE MOURA, TRANSJOI TRANSPORTES LTDA
Relator
ROBERTO LUIZ GUGLIELMETTO
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 12ª REGIÃO

PROCESSO nº 0000872-45.2019.5.12.0016 (ROT)

RECORRENTE: ANDRE LUIZ RIBEIRO DE MOURA

RECORRIDO: TRANSJOI TRANSPORTES LTDA

RELATOR: DESEMBARGADOR ROBERTO LUIZ GUGLIELMETTO

"LIMBO" PREVIDENCIÁRIO". ÔNUS NÃO ATRIBUÍVEL AO EMPREGADOR. De acordo com a legislação vigente, não há como repassar ao empregador a responsabilidade pelo pagamento das verbas salariais e correlatas, como se na ativa estivesse o empregado, durante o período de" limbo "previdenciário. A manutenção das obrigações contratuais por parte do empregador, com o consequente pagamento dos salários e demais verbas, apenas se cogita caso demonstrada a arbitrariedade na decisão de não aceitar o retorno do empregado às atividades, e desde que o próprio trabalhador se considere apto e não exerça qualquer atitude incompatível com esse entendimento.

VISTOS, relatados e discutidos estes autos de RECURSO ORDINÁRIO nº 0000872-45.2019.5.12.0016, provenientes da 2ª Vara do Trabalho de Joinville - SC, sendo recorrente ANDRE LUIZ RIBEIRO DE MOURA e recorrida TRANSJOI TRANSPORTES LTDA.

Irresignada com a sentença de fls. 175-181, que julgou improcedentes os pedidos formulados na inicial, o reclamante ANDRE LUIZ RIBEIRO DE MOURA interpõe recurso ordinário a esta Corte.

Nas razões de fls. 187-207, o reclamante renova o pedido de condenação da reclamada ao pagamento dos salários do período de 8-8-2018 a 17-4-2019, inclusive, época em que obteve alta médica previdenciária, mas que a reclamada o considerou inapto para o retorno ao trabalho. Insurge-se, ainda, contra a sua condenação ao pagamento dos honorários de sucumbência, por entender inconstitucional a disposição de lei que a fundamenta.

Contraminuta apresentada às fls. 210-216.

É o breve relatório.

CONHECIMENTO

Presentes os pressupostos legais de admissibilidade, conheço do recurso interposto pelo reclamante e das contrarrazões apresentadas.

QUESTÃO DE ORDEM

As regras de direito processual são aplicáveis de acordo com a legislação vigente na época do ajuizamento da ação (7-8-2019), em respeito à teoria do isolamento dos atos processuais, agasalhada nos arts. 14 e 1.046, ambos do CPC.

Nessa linha, os institutos que possuem natureza híbrida ou bifronte (material e processual), tais como a justiça gratuita (art. 790, §§ 3º e 4º da CLT) e os honorários advocatícios de sucumbência (art. 791-A da CLT), são aplicáveis na forma da redação dada pela Lei nº 13.467-2017.

Quanto às questões de direito material, salvo expressa ressalva no acórdão, serão regradas de acordo com a legislação vigente no curso da contratualidade, em respeito ao princípio da irretroatividade da lei e sua aplicação imediata.

MÉRITO

1. Limbo previdenciário. Danos morais

O reclamante renova o pedido de condenação da reclamada ao pagamento dos salários do período de limbo previdenciário, entre a alta médica e o retorno ao trabalho em decorrência do resultado negativo da perícia realizada nos autos da ação previdenciária que moveu para o restabelecimento do auxílio-doença. Postula ainda indenização por danos morais em decorrência dos prejuízos causados pela empresa que, no seu entendimento, deveria reintegrá-lo ou conceder-lhe licença remunerada após a cessão do benefício previdenciário.

Sem razão.

É certo que o contrato de trabalho somente fica suspenso enquanto o empregado estiver em gozo de auxílio-doença, nos termos do art. 63 da Lei nº 8.213/91 e do art. 476 da CLT; assim, após a alta médica da Previdência Social, o contrato, em tese, volta a vigorar normalmente, o que implica dizer que retorna o dever da empregadora de pagar os salários ao empregado, bem como o dever do empregado em prestar seus serviços em favor da empregadora.

Também pode-se falar em suspensão do contrato quando o próprio trabalhador reconhece a sua incapacidade para o trabalho e busca administrativamente e/ou judicialmente reverter a decisão do órgão previdenciário que o considera apto, momento em que ele não se coloca de nenhuma forma à disposição do empregador.

A manutenção das obrigações contratuais por parte do empregador, com o consequente pagamento dos salários e demais verbas, apenas se cogita caso demonstrada a arbitrariedade na decisão de não aceitar o retorno do empregado às atividades, desde que ele próprio se considere apto e não exerça qualquer atitude incompatível com esse entendimento.

A tese obreira é de que, após o término do benefício previdenciário usufruído até 7-8-2018, teria havido impedimento para retorno ao labor por parte da empresa; a tese patronal é que isso jamais existiu, pois o empregado compareceu em 8-8-2018 ao médico do trabalho alegando incapacidade para as atividades laborativas e solicitando encaminhamento ao INSS, tendo sido expressamente orientado acerca da cessação do pagamento de salários enquanto buscasse o restabelecimento do benefício.

É incontroverso o fato de o reclamante ter se afastado do trabalho em benefício previdenciário a partir de 20-7-2018 até 7-8-2018, quando obteve alta médica. Em 8-8-2018, ao passar pelo exame de retorno às atividades (fl. 72), informou ao médico da empresa que sentia dor intensa no joelho esquerdo decorrente da entorse que o afastou do trabalho, bem como aguardava o resultado de exames complementares. No prontuário, consta ter sido orientado a retornar com os resultados e que, se fosse novamente encaminhado ao INSS, ficaria ser receber salários até nova perícia, conforme ainda declaração de ciência por ele assinada à fl. 167. Ao final, diante da persistência do relato de dor, o médico constatou não estar o empregado apto para o trabalho e o encaminhou ao INSS (fl. 74).

Da mesma forma, apesar de não acostadas as decisões de indeferimento administrativo, o reclamante juntou o laudo médico pericial produzido em 26-3-2019 nos autos 5019270-71.2018.404.7201, no qual o perito esclareceu que ele poderia aguardar cirurgia eletiva para reconstrução ligamentar enquanto estivesse laborando (fls. 29-33).

Ora, a atitude obreira de requerer novo benefício, apresentar recurso administrativo do seu indeferimento e ajuizar ação específica na Justiça Federal para o seu restabelecimento não se mostra minimamente compatível com a tese de que teria se apresentado na empresa, mas fora impedido de trabalhar.

Isso porque, por conta desses atos, é nítido que o próprio trabalhador entendia não estar apto para continuar a prestação de serviços.

Como a inexistência de prestação de serviços durante o interregno postulado decorreu porque o próprio empregado não se sentia capaz, e não por arbitrária e injustificada negativa patronal, não há falar em pagamento dos salários do período de afastamento, considerando a ausência de trabalho durante esse período.

A situação é diversa das hipóteses de garantia de emprego, em que é devida indenização correspondente ao período de afastamento do trabalho.

Ademais, não é obrigação da empresa readaptar o empregado para outra função, salvo se houver restrição e observação do INSS para proceder dessa forma, o que não foi demonstrado pelo reclamante.

Tenho posicionamento firme de que, independentemente do deferimento ou não do benefício previdenciário, é da autarquia previdenciária a responsabilidade legal a partir do 16º (décimo sexto) dia do afastamento da atividade por incapacidade, em consonância com os art. 60, caput e §§ 3º e , da Lei nº 8.213/1991.

Evidentemente que, em razão da mora presente no procedimento de concessão de benefícios previdenciários, o empregado acaba prejudicado, permanecendo em situação de" limbo "durante o período em tramitação do pedido de concessão, ou restabelecimento do benefício, até a sua negativa.

Entretanto, de acordo com a legislação vigente, não há como repassar essa responsabilidade ao empregador, sobretudo, em situações como a presente, na qual a mora decorre da própria conduta obreira, ao questionar administrativamente e judicialmente a negativa de restabelecimento do benefício.

Ora, conquanto o reclamante afirme que estava à disposição do empregador, se via incapacitado para o labor e requereu o restabelecimento do benefício por incapacidade perante o INSS, o que revela comportamento contraditório acerca do direito que afirma ter.

Ou seja, por um lado, afirma estar à disposição do empregador para retornar ao labor e, por outro, defende o seu direito à benefício previdenciário por motivo de incapacidade para o trabalho.

No sentido do posicionamento aqui adotado, cito o seguinte julgado do TST:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. RITO SUMARÍSSIMO. RESPONSABILIDADE PELO PAGAMENTO DOS SALÁRIOS DO EMPREGADO SEGURADO A PARTIR DO DÉCIMO SEXTO DIA AO DO AFASTADO DO SERVIÇO. 1. Nos primeiros 15 (quinze) dias consecutivos, a responsabilidade do empregador cinge-se ao pagamento integral dos salários ao empregado afastado do serviço e ao abono das faltas correspondentes (art. 60, §§ 3º e , da Lei nº 8.213/1991, na redação anterior à MP nº 664/2014). 2. A contar do décimo sexto dia ao do afastamento do serviço, é devido, pelo INSS, o auxílio-doença ao empregado segurado considerado inapto ao trabalho (arts. 59 e 60 da Lei nº 8.213/1991, na redação anterior à MP nº 664/2014). 3. Encontra-se em conformidade com os dispositivos da Lei 8.213/1991 acórdão regional que desobriga o Reclamado do pagamento dos salários após o décimo quinto dia consecutivo em que a Reclamante permaneceu afastada do serviço, mesmo após o indeferimento do auxílio-doença pelo INSS. 4. Agravo de instrumento da Reclamante a que se nega provimento (TST-AIRR- 69200-15.2013.5.21.0007, Relator Ministro João Oreste Dalazen, publicado em 15-05-2015) [grifei].

Assim, de acordo com a legislação vigente, não há como repassar ao empregador a responsabilidade pelo pagamento dos haveres trabalhistas como se na ativa estivesse a empregada, durante o período de" limbo "previdenciário, não obstante o indeferimento do benefício pela autarquia previdenciária.

De resto, é pressuposto para o pagamento de qualquer indenização, na forma dos arts. 186 e 927 do Código Civil, a existência concomitante do dano, do nexo de causalidade e de um ato ilícito. A ausência de qualquer um desses requisitos inviabiliza qualquer reparação.

A empresa não realizou qualquer ato ilícito, porquanto o encaminhamento do trabalhador para o benefício previdenciário, diante da situação apresentada, mostra-se acertada e amparada pelo art. 75, §§ 4º e , do Decreto nº 3.048/99. Tal situação gera obstáculo intransponível para o deferimento da indenização por danos morais pleiteada, bem como para o pagamento dos salários do afastamento sob o fundamento de ressarcir danos materiais.

Nego provimento.

Por fim, registro os fundamentos do voto vencido do Desembargador Hélio Bastida Lopes:

"A suspensão contratual prevista no art. 476 da CLT, em razão da concessão de benefício previdenciário perdura somente durante a concessão do referido benefício.

Com a concessão da alta médica previdenciária cabe à empregadora retomar todos os termos do contrato de trabalho então suspenso, isto é, pagamento de salários e demais obrigações, inclusive do tempo em que trabalhador ficou afastado pela empresa sem receber referido benefício. Do mesmo modo quanto ao empregado, que tem o dever de se apresentar ao posto de trabalho para cumprir com suas atribuições.

No presente caso, o contexto probatório demonstra que a empregadora estava ciente da alta previdenciária do demandante, inclusive em relação à apresentação à empresa para as providências cabíveis.

A diferença de conclusão médica entre os peritos do INSS, que atestam a aptidão do empregado para o trabalho, e os médicos da empresa que, contrariamente, atestam a incapacidade, não pode prejudicar o trabalhador, que permanece desamparado e sem qualquer fonte de subsistência.

Assim, em razão de a Previdência Social negar a concessão do benefício ao mesmo tempo em que o empregador considera o empregado sem condições médicas para atuar em suas funções, cabe ao empregador os ônus decorrentes, inclusive judiciais em desfavor da autarquia federal.

A necessidade de o empregado apresentar recurso administrativo perante o Órgão Previdenciário ou eventual ação judicial decorre inclusive da situação de desamparo, pois sem benefício previdenciário e sem rendimentos salariais, vinculada a um contrato sem labor e sem remuneração.

Desse modo, caracterizado o limbo jurídico previdenciário, dou provimento nesse particular".

2. Honorários de sucumbência

O reclamante insurge-se contra a parte da decisão recorrida que o condenou ao pagamento dos honorários advocatícios de sucumbência.

Alega, em síntese, que, sendo beneficiário da justiça gratuita, não tendo condições de pagar as custas e despesas do processo sem prejuízo do sustento próprio e de sua família, não tem como arcar com os honorários de sucumbência.

A irresignação não merece prosperar.

A presente demanda trabalhista foi ajuizada em 7-8-2019, ou seja, já sob a égide da Lei nº 13.467-2017. Com efeito, está sujeita aos novos regramentos acerca dos honorários advocatícios de sucumbência (art. 791-A).

Não se ignora que a constitucionalidade do citado artigo é objeto de ação direta de inconstitucionalidade, ADI nº. 5766, em trâmite no Supremo Tribunal Federal. Entretanto, até o momento, inexiste decisão da Suprema Corte sobre o tema, definitiva ou liminar, tampouco de efeito vinculante.

E nos termos do art. 791-A, § 4º, da CLT, mesmo o beneficiário da justiça gratuita deverá responder pelos honorários advocatícios de sucumbência. Assim, não há ofensa ao disposto no art. , LXXIV e XXXV da CF, já que não impede o acesso à Justiça, pois só havendo crédito reconhecido ao beneficiário é que ele responderá pelas despesas decorrentes dos honorários, senão, o valor correspondente ficará sob condição suspensiva nos termos da lei.

Nessa linha, reputa-se constitucional art. 791-A da CLT, em atenção à presunção de constitucionalidade das leis e até que se pronuncie a Suprema Corte, posicionamento que privilegia a segurança das relações jurídicas.

Nego provimento.

3. Prequestionamento

Registro que o Magistrado não está adstrito a responder todas as assertivas arguidas pelas partes, nem obrigado a se ater aos fundamentos apontados por elas, e nem a rebater um a um estes fundamentos ou dissertar sobre entendimentos sumulados e artigos constitucionais e de lei, bastando expor os motivos nos quais firmou a sua convicção, como de fato foi feito.

Impende salientar que não há justificativa para o prequestionamento à luz da Súmula nº 297 e da Orientação Jurisprudencial nº 118 da SDI-1 do TST.

Por fim, visando evitar possíveis embargos de declaração com intuito protelatório (ficando desde já o alerta acerca da previsão do art. 1.026, § 2º, do CPC), declaro prequestionada toda a matéria ventilada, inclusive teses, argumentos, dispositivos constitucionais e legais, bem como entendimentos decorrentes de súmulas e orientações jurisprudenciais eventualmente citados no recurso.

Pelo que,

ACORDAM os membros da 1ª Câmara do Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região, por unanimidade, CONHECER DO RECURSO. No mérito, por maioria de votos, vencido, parcialmente, o Desembargador Hélio Bastida Lopes, NEGAR-LHE PROVIMENTO. Mantidas as custas pelo reclamante, isento. Intimem-se.

Participaram do julgamento realizado na sessão do dia 09 de junho de 2020, sob a Presidência do Desembargador do Trabalho Hélio Bastida Lopes, os Desembargadores do Trabalho Wanderley Godoy Junior e Roberto Luiz Guglielmetto. Presente a Procuradora Regional do Trabalho Ângela Cristina Santos Pincelli.

ROBERTO LUIZ GUGLIELMETTO

Desembargador-Relator

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