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25 de Novembro de 2020
1º Grau
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TRT12 • 0000691-91.2012.5.12.0015 • SAO MIGUEL DO OESTE VARA do Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região - Inteiro Teor

Detalhes da Jurisprudência
Processo
0000691-91.2012.5.12.0015
Órgão Julgador
SAO MIGUEL DO OESTE VARA
Documentos anexos
Inteiro TeorTRT-12__00006919120125120015_92ed7.pdf
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Inteiro Teor

VARA DO TRABALHO DE SÃO MIGUEL DO OESTE - SC

RTOrd 0000691-91.2012.5.12.0015

SENTENÇA

Relatório

LIVANIR VIDORI, qualificado nos autos, propôs ação trabalhista em face de PLANTANENSE DISTRIBUIDORA AGOINDUSTRIAL LTDA., também qualificada, vindicando pelos argumentos expendidos na prefacial os pedidos ali elencados.

Alçada fixada na exordial.

Em resposta, deduziu a ré defesa de fundo, controvertendo os termos do petitum.

Colhidos depoimentos, ouvidas testemunhas, produzida prova documental superveniente.

Encerrou-se a instrução processual.

Razões finais prejudicadas.

Inconciliados, ab initio. Conciliação prejudicada in fine.

Relato feito.

Fundamentação

BASE SALARIAL

DIFERENÇAS DE GRATIFICAÇÕES NATALINAS

DIFERENÇAS DE FÉRIAS MAIS UM TERÇO

DIFERENÇAS DE FGTS E MULTA RESILITÓRIA DE 40%

Os extratos juntados pelo autor às fls. 204-26, não impugnados pela parte (fl. 228) corroboram as assertivas da prova oral no que tange aos pagamentos extrafolha.

Reconheço como remuneração mensal do autor o importe de R$ 1.900,00.

Base de cálculo para direitos doravante reconhecidos.

E, por corolário, condeno a ré ao pagamento das diferenças de gratificações natalinas e férias mais um terço da contratualidade.

Obrigação ex vi legis, a obrigação de fazer relativa aos depósitos do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço restou parcialmente inadimplida. Ao abrigo do disposto nos artigos 248 do Código Civil, e 633 caput do Código de Processo Civil, subsidiariamente aplicados na forma dos artigos 8º e 769 da CLT, e em atenção ao princípios típicos do processo judiciário do trabalho, converto a obrigação de fazer em obrigação de dar.

Condeno a ré ao pagamento dos importes correspondentes às diferenças dos depósitos do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço, relativos à contratualidade, à resilição e incidentes sobre as verbas deferidas, inclusive multa resilitória de 40%.

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Deduzam-se em todos os casos as parcelas comprovadamente pagas sob os mesmos títulos.

MULTA DO ARTIGO 477 DA CLT

O termo de rescisão de contrato de trabalho anexo aos autos dá conta da inobservância, pela ré, do disposto no artigo 477, § 1º da CLT. No que, aliás, silente a defesa (fl. 106).

Condeno a ré ao pagamento da multa do artigo 477 da CLT.

ADICIONAL DO ARTIGO 467 DA CLT

Não havendo, à luz da defesa, incontrovérsia sobre parcelas resilitórias, não há falar em aplicação do adicional previsto no artigo 467 da CLT.

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE

ADICIONAL DE PERICULOSIDADE

Conclusivo o laudo pericial de fls. 177-9verso, não impugnado pela parte autora a ele me filio para ter por salubres e não perigosas as condições de trabalho.

Indefiro as pretensões.

Os acessórios seguem a sorte dos principais.

Indefere-se .

HORAS EXTRAORDINÁRIAS

ADICIONAL NOTURNO

INTERVALOS INTRAJORNADA

INTERVALOS INTERJORNADA

REFLEXOS

A lide, no tópico em epígrafe, resta delimitada à eventual exclusão do autor do regime de duração do trabalho, capítulo II do Estatuto Consolidado Obreiro, a teor de seu art. 62, I. O que afasta o pagamento de horas extraordinárias. Posto que, no caso, a contratualidade é anterior ao advento da Lei 12.619/2012.

Nesse sentido se divide a Jurisprudência pátria.

Filiamo-nos à idéia de que o motorista externo já se encontra, por natureza, abrangido pela exceção legal. E, nesse sentido, os seguintes arestos:

TST-000472) MOTORISTA - HORAS EXTRAS - CONTROLE DE JORNADA.

A simples existência de tacógrafo, no veículo conduzido pelo empregado, não permite concluir que havia controle de jornada. A existência do REDAC (computador

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de bordo), por ser alimentado pelo próprio empregado, não serve para indicar o referido controle, o que também se aplica aos relatórios de viagens. Também a mera existência de fiscais de tráfego não é suficiente para configurar o controle de jornada. Incontroverso nos autos que o empregado realizava serviços externos e tendo em vista que se enquadrava no inciso I do Art. 62 da CLT, não lhe são devidas horas extras. Recurso de revista parcialmente conhecido e provido.

Decisão: Unanimemente, conhecer do recurso, por divergência jurisprudencial, apenas quanto ao tema horas extras e, no mérito, dar-lhe provimento para excluir da condenação o pagamento de horas extras ao reclamante. (Recurso de Revista nº 503059/MG, 2ª Turma do TST, Relª. convocada Juíza Anelia Li Chum. j. 20.02.2002, DJ 15.03.2002).Referência Legislativa:Leg. Fed. (CLT-1943) Decreto-Lei 5452/43 Art. 62 Inc. I

TST-002196 1. RECURSO DE REVISTA. HORAS EXTRAS - MOTORISTA -TACÓGRAFO - ART. 62, I, DA CLT.

O aparelho eletrônico "tacógrafo" instalado em veículos tem a finalidade de registrar a velocidade desenvolvida, não sendo meio eficaz para o controle da jornada de trabalho. Inexistindo efetivo controle da jornada laboral, pela impossibilidade decorrente do trabalho externo despendido em viagens, o empregado motorista enquadra-se na exceção do art. 62, I, da CLT.

Recurso conhecido e provido.

TST-001700 HORAS EXTRAS. MOTORISTA DE CAMINHÃO. COMPUTADOR DE BORDO - REDAC.

O TRT, ao delinear, faticamente, em que consistia a suposta fiscalização da jornada de trabalho pelo reclamado, levou em conta apenas a existência do REDAC (que registrava as paradas do caminhão) e de roteiro de viagem. Aparelhos de bordo como o REDAC, assim como o tacógrafo (que registra a velocidade), não se confundem com cartão de ponto, ou seja, não se revelam instrumentos de fiscalização da jornada de trabalho. Por sua vez, simples roteiros de viagem também não se revelam instrumentos de controle de jornada - em se tratando de motorista de caminhão, roteiros de viagem sempre os há; agora, se o percurso será efetivamente cumprido como está no papel, e, ainda, se será cumprido neste ou naquele tempo, isto é outra história. Somente se pode falar em controle de jornada de motorista de caminhão em situações especiais, em que se verifique, por exemplo, a marcação, e a exigência de cumprimento, de horários de saída e chegada, bem assim a existência de algum tipo de fiscalização em postos localizados no percurso, ou quando haja outro tipo de circunstância que possa configurar a efetiva fiscalização. E este não é o caso dos autos, em que o TRT informa apenas a existência de REDAC e de roteiro de viagem, elementos esses que, por si sós, não revelam a existência de efetiva fiscalização.

Recurso de revista conhecido e provido apenas quanto a este tema.

(Recurso de Revista nº 581630/Campinas, 5ª Turma do TST, Rel. Min. Rider Nogueira de Brito. j. 26.03.2003, unânime, DJ 09.05.2003)

TRT2-006796 CONTROLE DE JORNADA. TACÓGRAFO.

O tacógrafo registra a velocidade do veículo, mas não marca a jornada de trabalho do empregado, nem representa controle de tempo.

(Recurso Ordinário nº 23224 (Ac. 20030098593), 3ª Turma do TRT da 2ª Região, Rel. Sérgio Pinto Martins. j. 11.03.2003, unânime, DOE 25.03.2003).

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TRT3-023908 HORAS EXTRAS - MOTORISTA - CONTROLE DE JORNADA -ACORDO COLETIVO - VALIDADE.

Os dispositivos instalados nos veículos, tais como, tacógrafo, "autotrack", redac, bem como o teor das previsões de viagens, parada em postos conveniados e os relatórios dos fiscais de estradas nada comprovam acerca da jornada de trabalho realizada pelo empregado motorista de caminhão, inserindo-se o mesmo na exceção do artigo 62, I, CLT. Acresce-se ainda que há ACT reconhecendo a impossibilidade de se controlar a jornada destes motoristas, a qual tem validade por força do art. 7º, XXVI, CR/88.

(Recurso Ordinário nº 01127-2004-103-03-00-9, 3ª Turma do TRT da 3ª Região, Uberlândia, Rel. Maria Cristina Diniz Caixeta. j. 09.03.2005, Publ. 19.03.2005).

TRT3-025597 MOTORISTA ENTREGADOR - JORNADA EXTERNA - HORAS EXTRAS - NÃO OCORRÊNCIA.

Laborando o reclamante, externamente, na função de motorista entregador e não demonstrando o conjunto probatório dos autos a ocorrência de fiscalização da jornada de trabalho dele, reclamante, não se há que falar em pagamento de horas extras, sobretudo quando a convenção coletiva de sua categoria estabelece, que

os empregados exercentes de atividade externa, e que fazem viagens municipais e interestaduais, não têm controle de horário, tendo apenas uma previsão de viagem, estando o reclamante, assim, inserido na exceção prevista no art. 62, I, da CLT.

(Recurso Ordinário nº 00729-2004-043-03-00-0, 7ª Turma do TRT da 3ª Região, Uberlândia, Rel. Maria Perpétua Capanema Ferreira de Melo. j. 16.12.2004, maioria, Publ. 01.02.2005).

TRT10-004792 MOTORISTA QUE GUIA VEÍCULO DE TRANSPORTE INTERESTADUAL DE CARGA. ENQUADRAMENTO DESTA ATIVIDADE NA NORMA DO ART. 62, I, DA CLT.

A atual redação da referida norma consolidada não faz direta referência à existência de controle de horário, mas sim ao exercício de atividade externa incompatível com a fixação de horários de trabalho. Esta incompatibilidade é, sem dúvida, plausível, e até presumível, sob o ponto de vista fático, no que tange ao motorista de veículo terrestre de carga, que atua em rotas interestaduais, posto que notória a precariedade das condições de tráfego na malha rodoviária em território nacional. Se a prova colhida revela que eram fixados apenas prazos médios para a realização de entregas, que o motorista seguia viagem desacompanhado de empregado outro que fiscalizasse os horários em que o labor era prestado, e que a cada motorista cumpria dosar seus horários de trabalho, resta configurada a incidência da condição descrita no art. 62, I, da CLT. Outrossim, o fato de o veículo contar com tacógrafo não significa a existência de controle de jornada - OJ 332, da eg. SDI I, do c. TST.

O fato é que em nenhum momento o autor foi acompanhado por superior hierárquico que lhe fiscalizasse a jornada.

Estar em jornada significa estar sob a égide do poder diretivo. E isto, por sua vez, significa poder receber ordens. Só se encontra em controle de jornada aquele empregado sobre o qual o empregador pode exercer o ius variandi, o poder hierárquico e o poder disciplinar – naquele momento.

Pelo que indefiro as pretensões como formuladas.

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Todos os acessórios seguem a sorte dos principais.

DESPESAS DE VIAGEM

Os recibos salariais dão conta do pagamento de despesas.

Princípio fundamental do Estado de Direito, e da ordem constitucional brasileira, o elenco dos direitos e garantias individuais (Constituição Federal art. 5º) representa a base doutrinária, política e jurídica na criação, interpretação e aplicação da Lei.

Em sede processual, o princípio do devido processo legal, expresso nas garantias ao contraditório e à ampla defesa (Constituição Federal art. 5º, e LIV e LV) representa a síntese de toda a condução do processo judiciário pátrio, na busca pela tão almejada Justiça.

Decorrência do princípio constitucional do devido processo legal, o direito processual estipula a descrição dos fatos e dos fundamentos jurídicos dos pedidos deduzidos em Juízo, que representam, respectivamente, suas causas de pedir próxima e remota (CPC art. 282, III).

Com efeito, a causa petendi é o fato ou conjunto de fatos suscetíveis de produzir, por si, o efeito jurídico pretendido pelo autor. A lei não exige a declinação do fundamento legal, mas sim dos fatos e fundamentos jurídicos do pedido, que constituem a causa de pedir. Nula é a sentença que altera a causa de pedir, pois a ela é vinculada. A conformidade da sentença com o libelo (CPC artigos 128 e 293, subsidiariamente aplicado na forma do art. 769 da CLT) significa que não podem ser considerados fundamentos ali não apresentados. Tanto que cabe ao réu manifestar-se precisamente sobre os fatos narrados na petição inicial (CPC art. 302).

Posto isso, a diversificação da causa petendi, no curso da demanda, constitui-se em séria violação aos princípios processuais constitucionais.

Com efeito, a asseveração de que os recibos de salário não correspondem à realidade, constitui-se em causa de pedir próxima que, como tal, integra a causa petendi; sendo assim, deve constar da narrativa dos fatos, na peça proemial.

Neste ponto, grassa grande confusão quanto ao alcance da chamada “impugnação aos documentos da defesa”. Por primeiro, inexiste réplica no processo do trabalho. Toda a matéria atinente à pretensão, se esgota na exordial; toda matéria atinente à negativa da pretensão, se esgota na contestação. A manifestação subseqüente, pela parte autora, restringe-se ao valor de prova representado pelos documentos da defesa, à luz do pedido e da causa de pedir conforme narrados na exordial.

Significa dizer que a impugnação a documentos não é um complemento à exordial ; não pode inovar a causa de pedir, sob pena de grave violação à garantia de contraditório e de ampla defesa.

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Na hipótese vertente, ao deduzir sua pretensão, o autor em nenhum momento inquina os recibos no que tange ao lançamento dos ressarcimentos de despesa .

Repita-se que tal questionamento não pode ser feito, sob pena de violação o devido processo legal, na impugnação a documentos, após a produção da defesa .

Em verdade, a impugnação é o momento para que o autor apresente demonstrativos de diferenças e, ainda que por amostragem, aponte objetivamente o direito ferido. Não é o momento para inovar a lide, que nos termos do libelo já se encontra delimitada.

Corolário, indefiro a pretensão como formulada.

HONORÁRIOS PERICIAIS

Pela parte autora, sucumbente, no importe de R$ 600,00 , por cada uma das perícias realizadas , a serem suportados pela União na forma regulamentar (artigos 4º e 5º da PORTARIA GP nº 116, de 18 de maio de 2011, do E. TRT da 12ª Região).

DAS INCIDÊNCIAS PREVIDENCIÁRIAS E FISCAIS

DELIMITAÇÃO DE OFÍCIO

Autorizam-se descontos fiscais incidentes sobre os créditos da condenação na forma da lei vigente quando da disponibilidade dos créditos, inclusive por suas respectivas alíquotas e isenções, observados os títulos que constituem base de incidência do imposto de renda, como se apurar em liquidação.

Contribuições previdenciárias pela parte-ré, devendo arcar com as parcelas do empregador e do empregado, incidentes sobre os créditos da condenação, conforme a lei vigente quando da disponibilidade dos créditos pela súmula n. 368 do TST, observados os títulos que configuram o salário-de-contribuição (cota do empregado), como se apurar em liquidação. Para todos os efeitos previdenciários, o fato gerador é o pagamento (total ou da última parcela) dos créditos que constituem salário-de-contribuição (art. 83 da Consolidação dos Provimentos da CGJT). Todos os valores de contribuições previdenciárias deverão ser satisfeitos no mês de competência imediatamente posterior ao do fato gerador.

Os valores das retenções fiscais e das contribuições previdenciárias deverão ser atualizados pelos mesmos critérios aplicáveis aos demais débitos trabalhistas, salvo no caso de ausência de pagamento espontâneo no mês de competência imediatamente posterior ao do fato gerador, quando, então, incidirá, a partir daquela data, a atualização pela SELIC. A multa moratória do art. 35 da Lei n. 8212/91 é inaplicável, por se tratar de penalidade de conteúdo administrativo sem respaldo no § 4º do art. 879 da CLT.

DECISUM

VARA DO TRABALHO DE SÃO MIGUEL DO OESTE - SC

RTOrd 0000691-91.2012.5.12.0015

PELO EXPOSTO e por tudo mais que dos autos consta, JULGO procedente em parte o petitum em face de PLANTANENSE DISTRIBUIDORA AGOINDUSTRIAL LTDA. para condená-la, em favor de LIVANIR VIDORI:

• ao pagamento de: gratificações natalinas; férias mais um terço; multa do artigo 477 da CLT; FGTS e multa resilitória de 40%.

Tudo nos termos da fundamentação supra, que para todos os efeitos de direito passa a integrar este dispositivo, e em seus limites e parâmetros, deduzidas em todos os casos as parcelas comprovadamente pagas sob os mesmos títulos.

Custas, pela parte ré, no importe de R$ 100,00 , calculados sobre R$ 5.000,00 , valor arbitrado apenas para este fim específico . O efetivo quantum debeatur será apurado em liquidação de sentença.

Honorários periciais pela parte autora, no importe de R$ 600,00, por cada uma das perícias realizadas, a serem requisitados à União, na forma regulamentar.

Correção monetária e juros de mora ex lege.

Deduções fiscais pela parte ré, quando cabíveis, condicionadas à respectiva comprovação nos autos, pelo regime de competência , em vista do disposto no artigo 12A da Lei 7.713/1998, introduzido pela Lei 12.350/2010. Contribuições previdenciárias pela parte ré na forma da Lei, devendo arcar com as parcelas do empregador e do empregado.

Constituem-se em verbas de natureza indenizatória: férias mais um terço; multa do artigo 477 da CLT; FGTS e multa resilitória de 40%.

As demais ostentam natureza salarial.

Em fase de execução, não satisfeito o crédito exeqüendo, será promovida a despersonalização da pessoa jurídica, com inclusão dos sócios contemporâneos ao contrato de trabalho no pólo passivo.

Com a constituição em mora, desde já determino à Secretaria do Juízo que proceda à inscrição, tanto da pessoa jurídica quanto das pessoas físicas ora mencionadas, no Banco Nacional de Devedores Trabalhistas – BNDT, nos termos e conforme os ditames da Resolução Administrativa nº 1470/2011 do C. TST.

Publique-se e intimem-se, forma legis.

Prestação jurisdicional entregue.

Nada mais.

Carlos Frederico Fiorino Carneiro

Juiz do Trabalho

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