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25 de Novembro de 2020
1º Grau
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TRT12 • 0000524-74.2012.5.12.0015 • SAO MIGUEL DO OESTE VARA do Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região - Inteiro Teor

Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
SAO MIGUEL DO OESTE VARA
Documentos anexos
Inteiro TeorTRT-12__00005247420125120015_ed830.pdf
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Inteiro Teor

VARA DO TRABALHO DE SÃO MIGUEL DO OESTE - SC

RTOrd 0000524-74.2012.5.12.0015

TERMO DE PUBLICAÇÃO DE SENTENÇA

os dezenove dias do mês de novembro de dois mil e doze, às 17h36min, o Dr. CARLOS FREDERICO FIORINO CARNEIRO, Juiz do Trabalho Titular Vara do Trabalho de São Miguel do Oeste, SC, torna pública a decisão no feito em que são partes, GILMAR DA ROSA VAZ, autor, e AIRTON MINATTI CCOMDIAL CACHOEIRINHA COMERCIO E DISTRIBUIÇÃO DE ALIMENTOS, réus.

Em ordem o processo, devendo ser as partes intimadas em Secretaria.

SENTENÇA

Relatório

GILMAR DA ROSA VAZ, qualificado nos autos, propôs ação trabalhista em face de (1) AIRTON MINATTI, (2) JACUÍ TRANSPORTES LTDA., (3) JAIR IMMICH, (4) VANDERLEI IMMICH e (5) CCOMDIAL CACHOEIRINHA COMERCIO E DISTRIBUIÇÃO DE ALIMENTOS, também qualificados, vindicando pelos argumentos expendidos na prefacial os pedidos ali elencados.

Alçada fixada na exordial.

A fl. 47 o autor requereu a desistência do feito em relação ao 2º, 3º e 4º reclamados - JACUI TRANSPORTES, JAIR IMMICH e VANDERLEI IMMICH -, com homologação da desistência pelo juízo e consequente extinção do feito sem resolução do mérito, com base no art, 267, VIII, do CPC.

Citação editalícia dos réus a fl. 55.

Citados, os réus não compareceram à audiência inicial, sendo tidos por revéis e confessos quanto à matéria de fato (fl. 56).

A parte autora desistiu do pleito no que tange aos adicionais de insalubridade e periculosidade, restando o pleito, no tópico, extinto sem resolução de mérito (fl. 56).

Encerrou-se a instrução processual.

Razões finais remissivas pelo autor e prejudicadas pelos réus.

Inconciliados, ab initio. Conciliação prejudicada in fine.

Relato feito.

Fundamentação

REVELIA E CONFISSÃO FICTA

Ausentes os réus à audiência inicial, tiveram decretada sua revelia, cuja conseqüência processual é a confissão ficta quanto à matéria fática.

Exige o art. 843 da CLT a presença de ambas as partes a todas as sessões que se designem, só sendo permitido que se retirem após a tomada dos depoimentos, § l.º do art. 848 Consolidado. Injustificada a ausência da parte ré, regularmente notificada, intimada sob as penas do art. 844 Consolidado, com fundamento no que nele disposto, e com a inteligência da Súmula n.º 74, I e II do C. TST, aplicou-se-lhe a pena de confessa quanto à matéria fática, admitida a verdade dos autos como verdade real.

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RTOrd 0000524-74.2012.5.12.0015

No entanto, a busca da verdade é princípio norteador do processo laboral. A confissão ficta não é prova absoluta, não podendo ir além das provas constantes dos autos e do que dispuser a própria lei. Sob este enfoque serão analisados os pedidos da parte autora.

VÍNCULO DE EMPREGO

Matéria de fato, abrangida pela ficta confessio, declaro existente o vínculo de emprego entre o autor e Airton Minatti e CCOMDIAL Cachoeirinha Comércio e Distribuição de Alimentos, no período de 01-04-2010 a 31-01-2011, já considerada a projeção do aviso prévio, na função de motorista da carreta, com remuneração de R$ 4.000,00 mensais.

Onero os réus na obrigação de proceder às pertinentes anotações da contratualidade na CTPS do autor, sendo as do termo final conforme entendimento perfilhado pelo E. TST na OJ-SDI-I n.º 82; sob as penas do art. 39 da CLT.

Ressalto que a projeção do aviso prévio integra o tempo de serviço para todos os efeitos legais, por aplicação do § 1º do art. 487 da CLT e da Orientação Jurisprudencial n.º 82 da SDI-I do TST.

Doravante a expressão os réus ou a parte ré se referirá a AIRTON MINATTI e CCOMDIAL CACHOEIRINHA COMERCIO E DISTRIBUIÇÃO DE ALIMENTOS.

ACÚMULO DE FUNÇÕES

DIFERENÇAS SALARIAIS

O instituto do “acúmulo de funções” é típico aos radialistas e assemelhados (Lei 6615/78), restando incabível, pelo princípio da reserva legal, a extensiva aplicação analógica.

Não se trata também de exercício, concomitante, de atividades ou funções típicas a diferentes profissões regulamentadas.

Ademais, as atividades ditas cumuladas – ainda que presumida sua ocorrência – o foram dentro da mesma jornada, de forma que contraprestadas pelo salário mensal.

Indefiro a pretensão como formulada.

VERBAS RESILITÓRIAS

MULTA DO ART. 477 DA CLT

Corolário do reconhecimento de vínculo de emprego, e inexistente nos autos documento resilitório, declaro ocorrente a ruptura contratual por iniciativa do empregador, sem justa causa.

Por conseqüência, condeno a parte ré ao pagamento de: aviso prévio, férias mais um terço proporcionais, gratificações natalinas proporcionais e, por constituída em mora, multa do art. 477 da CLT.

Indefiro quanto ao saldo de salários, por ausente causa de pedir.

PAGAMENTO DOS SALÁRIOS PAGOS COM CHEQUES

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RTOrd 0000524-74.2012.5.12.0015

Matéria de fato, abrangida pela ficta confessio, condeno os réus ao pagamento dos salários pagos com os cheques juntados às fls. 20-21, emitidos contra o Banco Real, nos valores de R$ 800,00, R$ 800,00, R$ 800,00, R$ 800,00 e R$ 2.500,00, números das cártulas 012321, 012322, 012324, 012323 e 012144, respectivamente. Valor total de R$ 5.700,00.

FGTS

Obrigação ex vi legis, a obrigação de fazer relativa aos depósitos do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço restou inadimplida. Ao abrigo do disposto nos artigos 248 do Código Civil, e 633 caput do Código de Processo Civil, subsidiariamente aplicados na forma dos artigos 8º e 769 da CLT, e em atenção ao princípios típicos do processo judiciário do trabalho, converto a obrigação de fazer em obrigação de dar.

Condeno a ré ao pagamento dos importes correspondentes aos depósitos do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço, relativos à contratualidade e à resilição, inclusive multa resilitória de 40%.

HORAS EXTRAORDINÁRIAS

INTERVALO INTRAJORNADA

ADICIONAL NOTURNO

A lide, no tópico em epígrafe, resta delimitada à eventual exclusão do autor do regime de duração do trabalho, capítulo II do Estatuto Consolidado Obreiro, a teor de seu art. 62, I. O que afasta o pagamento de horas extraordinárias.

Nesse sentido se divide a Jurisprudência pátria.

Filiamo-nos à idéia de que o motorista externo já se encontra, por natureza, abrangido pela exceção legal. E, nesse sentido, os seguintes arestos:

TST-000472) MOTORISTA - HORAS EXTRAS - CONTROLE DE JORNADA.

A simples existência de tacógrafo, no veículo conduzido pelo empregado, não permite concluir que havia controle de jornada. A existência do REDAC (computador de bordo), por ser alimentado pelo próprio empregado, não serve para indicar o referido controle, o que também se aplica aos relatórios de viagens. Também a mera existência de fiscais de tráfego não é suficiente para configurar o controle de jornada. Incontroverso nos autos que o empregado realizava serviços externos e tendo em vista que se enquadrava no inciso I do Art. 62 da CLT, não lhe são devidas horas extras. Recurso de revista parcialmente conhecido e provido.

Decisão: Unanimemente, conhecer do recurso, por divergência jurisprudencial, apenas quanto ao tema horas extras e, no mérito, dar-lhe provimento para excluir da condenação o pagamento de horas extras ao reclamante.

(Recurso de Revista nº 503059/MG, 2ª Turma do TST, Relª. convocada Juíza Anelia Li Chum. j. 20.02.2002, DJ 15.03.2002).

Referência Legislativa:

Leg. Fed. (CLT-1943) Decreto-Lei 5452/43 Art. 62 Inc. I

TST-002196 1. RECURSO DE REVISTA. HORAS EXTRAS - MOTORISTA - TACÓGRAFO - ART. 62, I, DA CLT.

O aparelho eletrônico "tacógrafo" instalado em veículos tem a finalidade de registrar a velocidade desenvolvida, não sendo meio eficaz para o controle da jornada de

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RTOrd 0000524-74.2012.5.12.0015

trabalho. Inexistindo efetivo controle da jornada laboral, pela impossibilidade decorrente do trabalho externo despendido em viagens, o empregado motorista enquadra-se na exceção do art. 62, I, da CLT.

Recurso conhecido e provido.

TST-001700 HORAS EXTRAS. MOTORISTA DE CAMINHÃO. COMPUTADOR DE BORDO - REDAC.

O TRT, ao delinear, faticamente, em que consistia a suposta fiscalização da jornada de trabalho pelo reclamado, levou em conta apenas a existência do REDAC (que registrava as paradas do caminhão) e de roteiro de viagem. Aparelhos de bordo como o REDAC, assim como o tacógrafo (que registra a velocidade), não se confundem com cartão de ponto, ou seja, não se revelam instrumentos de fiscalização da jornada de trabalho. Por sua vez, simples roteiros de viagem também não se revelam instrumentos de controle de jornada - em se tratando de motorista de caminhão, roteiros de viagem sempre os há; agora, se o percurso será efetivamente cumprido como está no papel, e, ainda, se será cumprido neste ou naquele tempo, isto é outra história. Somente se pode falar em controle de jornada de motorista de caminhão em situações especiais, em que se verifique, por exemplo, a marcação, e a exigência de cumprimento, de horários de saída e chegada, bem assim a existência de algum tipo de fiscalização em postos localizados no percurso, ou quando haja outro tipo de circunstância que possa configurar a efetiva fiscalização. E este não é o caso dos autos, em que o TRT informa apenas a existência de REDAC e de roteiro de viagem, elementos esses que, por si sós, não revelam a existência de efetiva fiscalização.

Recurso de revista conhecido e provido apenas quanto a este tema.

(Recurso de Revista nº 581630/Campinas, 5ª Turma do TST, Rel. Min. Rider Nogueira de Brito. j. 26.03.2003, unânime, DJ 09.05.2003)

TRT2-006796 CONTROLE DE JORNADA. TACÓGRAFO.

O tacógrafo registra a velocidade do veículo, mas não marca a jornada de trabalho do empregado, nem representa controle de tempo.

(Recurso Ordinário nº 23224 (Ac. 20030098593), 3ª Turma do TRT da 2ª Região, Rel. Sérgio Pinto Martins. j. 11.03.2003, unânime, DOE 25.03.2003).

TRT3-023908 HORAS EXTRAS - MOTORISTA - CONTROLE DE JORNADA - ACORDO COLETIVO - VALIDADE.

Os dispositivos instalados nos veículos, tais como, tacógrafo, "autotrack", redac, bem como o teor das previsões de viagens, parada em postos conveniados e os relatórios dos fiscais de estradas nada comprovam acerca da jornada de trabalho realizada pelo empregado motorista de caminhão, inserindo-se o mesmo na exceção do artigo 62, I, CLT. Acresce-se ainda que há ACT reconhecendo a impossibilidade de se controlar a jornada destes motoristas, a qual tem validade por força do art. 7º, XXVI, CR/88.

(Recurso Ordinário nº 01127-2004-103-03-00-9, 3ª Turma do TRT da 3ª Região, Uberlândia, Rel. Maria Cristina Diniz Caixeta. j. 09.03.2005, Publ. 19.03.2005).

TRT3-025597 MOTORISTA ENTREGADOR - JORNADA EXTERNA -HORAS EXTRAS - NÃO OCORRÊNCIA.

Laborando o reclamante, externamente, na função de motorista entregador e não demonstrando o conjunto probatório dos autos a ocorrência de fiscalização da jornada de trabalho dele, reclamante, não se há que falar em pagamento de horas extras, sobretudo quando a convenção coletiva de sua categoria estabelece, que aos empregados exercentes de atividade externa, e que fazem viagens municipais e interestaduais, não têm controle de horário, tendo apenas uma previsão de viagem, estando o reclamante, assim, inserido na exceção prevista no art. 62, I, da CLT.

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RTOrd 0000524-74.2012.5.12.0015

(Recurso Ordinário nº 00729-2004-043-03-00-0, 7ª Turma do TRT da 3ª Região, Uberlândia, Rel. Maria Perpétua Capanema Ferreira de Melo. j. 16.12.2004, maioria, Publ. 01.02.2005).

TRT10-004792 MOTORISTA QUE GUIA VEÍCULO DE TRANSPORTE INTERESTADUAL DE CARGA. ENQUADRAMENTO DESTA ATIVIDADE NA NORMA DO ART. 62, I, DA CLT.

A atual redação da referida norma consolidada não faz direta referência à existência de controle de horário, mas sim ao exercício de atividade externa incompatível com a fixação de horários de trabalho. Esta incompatibilidade é, sem dúvida, plausível, e até presumível, sob o ponto de vista fático, no que tange ao motorista de veículo terrestre de carga, que atua em rotas interestaduais, posto que notória a precariedade das condições de tráfego na malha rodoviária em território nacional. Se a prova colhida revela que eram fixados apenas prazos médios para a realização de entregas, que o motorista seguia viagem desacompanhado de empregado outro que fiscalizasse os horários em que o labor era prestado, e que a cada motorista cumpria dosar seus horários de trabalho, resta configurada a incidência da condição descrita no art. 62, I, da CLT. Outrossim, o fato de o veículo contar com tacógrafo não significa a existência de controle de jornada - OJ 332, da eg. SDI I, do c. TST.

O fato é que em nenhum momento o autor foi acompanhado por superior hierárquico que lhe fiscalizasse a jornada.

Estar em jornada significa estar sob a égide do poder diretivo. E isto, por sua vez, significa poder receber ordens. Só se encontra em controle de jornada aquele empregado sobre o qual o empregador pode exercer o ius variandi, o poder hierárquico e o poder disciplinar – naquele momento.

Não é o caso.

Indefiro as pretensões como formuladas

Os acessórios seguem a sorte dos principais.

INTERVALOS INTERJORNADAS – ARTIGOS 66 E 67 DA CLT

Incabível seu pagamento como labor extraordinário, pois o § 4º do art. 71 refere-se, restritivamente, ao “intervalo previsto neste artigo ”. A interpretação extensiva de norma punitiva é incompatível com a boa hermenêutica jurídica, e contrária ao mandado constitucional (Constituição da República art. 5º, II).

O desrespeito aos intervalos dos artigos 66 e 67 da CLT, até o presente momento, constitui-se em infração administrativa, e não a horas extraordinárias.

Indefiro a pretensão como formulada.

ADICIONAL NOTURNO

Emergindo horário noturno da jornada de trabalho fixada alhures, condeno os réus ao pagamento do adicional noturno na forma da Lei.

Habitual, defiro suas reflexões sobre férias mais um terço, gratificações natalinas e repouso semanal remunerado, bem como FGTS incidente.

Observe-se o entendimento perfilhado pelo C. TST mediante a Súmula nº 60, II.

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RTOrd 0000524-74.2012.5.12.0015

DIÁRIAS CONVENCIONAIS

O autor não comprova a realização de despesas diárias com café da manhã, almoço e jantar, de maneira a ensejar ressarcimento pelos réus, a teor da cláusula quarta da Convenção Coletiva de Trabalho 2010-2011 (fl. 27).

Indefiro.

DANOS MORAIS

Os fatos do dano moral como alegados na exordial são matéria de fato, abrangida pela confissão presumida.

Assumida como real a verdade dos autos, se impõe a condenação da parte-ré.

Resta ainda a quantificação indenizatória.

Esta, de estimação casuística, possui caráter profilático e pedagógico, mais que estritamente retributivo. Inexistindo parâmetros econômicos a quantificar a esfera moral, trata-se de arbitramento subjetivo.

Atendidas às condições pessoais, sociais e econômicas do autor, considerando a esfera de repercussão dos fatos, a gravidade e as peculiaridades do caso, condeno os réus a indenização por danos morais no importe de R$ 12.000,00 .

Corrigidos da data da propositura da ação.

ADICIONAL DO ARTIGO 467 DA CLT

Preceito inaplicável à espécie, pela impropriedade de equiparar-se à incontrovérsia o não comparecimento da parte ré. Sendo contrária à boa hermenêutica jurídica a interpretação extensiva de norma de caráter punitivo, improcede .

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Inaplicável na Justiça do Trabalho o princípio da sucumbência, insculpido no Processo Civil. O jus postulandi das partes persiste no Processo do Trabalho, em que o deferimento da verba honorária somente é possível quando preenchidos certos requisitos (Enunciado de Súmula 219, do C. TST).

A celeuma instaurada com o advento da Constituição Federal de 1988, principalmente em função do disposto no seu art. 133, já está superada, conforme nos faz ver o Verbete Sumular 329 do C. TST.

A decisão do E. STF, suspendendo, em caráter liminar (ADIn 1.127-8), a eficácia da parte final do inciso I do art. 1º da Lei 8.906/94, somente vem a reforçar nossa tese.

Por outro lado, a exceção do artigo 5º da Instrução Normativa n.º 27 do e. TST afasta o princípio da sucumbência das demandas decorrentes da relação de emprego.

Sendo assim, indefiro os honorários advocatícios.

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Destarte, ausentes os requisitos legais, indefiro , também, o pagamento de honorários assistenciais, uma vez que a reclamante está demandando em Juízo sem assistência do seu Sindicato de Classe (art. 14 da Lei 5.584/70).

ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA

Implementados os requisitos para a concessão do benefício (CLT art. 790, § 3º), concedo à parte autora a gratuidade de justiça.

DAS INCIDÊNCIAS PREVIDENCIÁRIAS E FISCAIS

DELIMITAÇÃO DE OFÍCIO

Autorizam-se descontos fiscais incidentes sobre os créditos da condenação na forma da lei vigente quando da disponibilidade dos créditos, inclusive por suas respectivas alíquotas e isenções, observados os títulos que constituem base de incidência do imposto de renda, como se apurar em liquidação.

Contribuições previdenciárias pela parte-ré, devendo arcar com as parcelas do empregador e do empregado, incidentes sobre os créditos da condenação, conforme a lei vigente quando da disponibilidade dos créditos pela súmula n. 368 do TST, observados os títulos que configuram o salário-de-contribuição (cota do empregado), como se apurar em liquidação. Para todos os efeitos previdenciários, o fato gerador é o pagamento (total ou da última parcela) dos créditos que constituem salário-de-contribuição (art. 83 da Consolidação dos Provimentos da CGJT). Todos os valores de contribuições previdenciárias deverão ser satisfeitos no mês de competência imediatamente posterior ao do fato gerador.

Os valores das retenções fiscais e das contribuições previdenciárias deverão ser atualizados pelos mesmos critérios aplicáveis aos demais débitos trabalhistas, salvo no caso de ausência de pagamento espontâneo no mês de competência imediatamente posterior ao do fato gerador, quando, então, incidirá, a partir daquela data, a atualização pela SELIC. A multa moratória do art. 35 da Lei n. 8212/91 é inaplicável, por se tratar de penalidade de conteúdo administrativo sem respaldo no § 4º do art. 879 da CLT.

DECISUM

PELO EXPOSTO e por tudo mais que dos autos consta, JULGO procedente em parte o petitum em face de AIRTON MINATTI e CCOMDIAL CACHOEIRINHA COMERCIO E DISTRIBUIÇÃO DE ALIMENTOS para condená-los, em favor de GILMAR DA ROSA VAZ:

• ao pagamento de: aviso prévio; férias mais um terço; gratificações natalinas; multa

do art. 477 da CLT; FGTS e multa resilitória de 40%; horas extras e reflexos; adicional noturno e reflexos; salários pagos com cheques devolvidos, no importe de R$ 5.700,00; indenização por danos morais no importe de R$ 12.000,00.

• nas obrigações de fazer correspondentes a: anotações em CTPS.

Tudo nos termos da fundamentação supra, que para todos os efeitos de direito passa a integrar este dispositivo, e em seus limites e parâmetros, deduzidas as parcelas já pagas sob os mesmos títulos.

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Custas, pela parte ré, no importe de R$ 500,00 , calculados sobre R$ 25.000,00 , valor arbitrado apenas para este fim específico . O efetivo quantum debeatur será apurado em liquidação de sentença.

Correção monetária e juros de mora ex lege.

Deduções fiscais pela parte ré, quando cabíveis, condicionadas à respectiva comprovação nos autos, pelo regime de competência , em vista do disposto no artigo 12-A da Lei 7.713/1998, introduzido pela Lei 12.350/2010.

Contribuições previdenciárias pela parte ré na forma da Lei, devendo arcar com as parcelas do empregador e do empregado.

Constituem-se em verbas de natureza indenizatória: aviso prévio; férias mais um terço; multa do artigo 477 da CLT; reflexos das horas extras em férias + 1/3 e FGTS + 40%. FGTS e multa resilitória de 40%; indenização por danos morais.

As demais ostentam natureza salarial.

Com a constituição em mora, desde já determino à Secretaria da Unidade Judiciária que proceda à inscrição dos devedores no Banco Nacional de Devedores Trabalhistas – BNDT, nos termos e conforme os ditames da Resolução Administrativa nº 1470/2011 do C. TST.

Publique-se e intimem-se, forma legis.

Prestação jurisdicional entregue.

Nada mais.

Carlos Frederico Fiorino Carneiro

Juiz do Trabalho

Titular da Vara do Trabalho de São Miguel do Oeste

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