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25 de Novembro de 2020
1º Grau
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TRT12 • 0000971-96.2011.5.12.0015 • SAO MIGUEL DO OESTE VARA do Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região - Inteiro Teor

Detalhes da Jurisprudência
Processo
0000971-96.2011.5.12.0015
Órgão Julgador
SAO MIGUEL DO OESTE VARA
Documentos anexos
Inteiro TeorTRT-12__00009719620115120015_8b711.pdf
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Inteiro Teor

VARA DO TRABALHO DE SÃO MIGUEL DO OESTE - SC

RTOrd 0000971-96.2011.5.12.0015

TERMO DE PUBLICAÇÃO DE SENTENÇA

os trinta dias do mês de março de dois mil e doze, às 17h55min, o Dr. CARLOS FREDERICO FIORINO CARNEIRO, Juiz do Trabalho Titular Vara do Trabalho de São Miguel do Oeste, SC, torna pública a decisão no feito em que são partes, MARCOS LEANDRO SALLES, autor, e FARTURA ALIMENTOS LTDA., réu.

Em ordem o processo, devendo ser as partes intimadas em Secretaria.

SENTENÇA

Relatório

MARCOS LEANDRO SALLES, qualificado nos autos, propôs ação trabalhista em face de FARTURA ALIMENTOS LTDA., também qualificada, vindicando pelos argumentos expendidos na prefacial os pedidos ali elencados.

Alçada fixada na exordial.

Em resposta, deduziu o réu defesa de fundo, controvertendo os termos do petitum.

Colhidos depoimentos, ouvidas testemunhas, encerrou-se a instrução processual.

Razões finais orais.

Inconciliados, ab initio e in fine.

Relato feito.

Fundamentação

QUESTÃO PROCESSUAL

CONTRADITA

Protestou a parte ré quanto ao inacolhimento da contradita da testemunha do autor.

Em razões finais, entretanto, deixa de renovar seu inconformismo.

Matéria preclusa , pelo que a rechaço .

MULTA DO ART. 477 DA CLT

O Termo de Rescisão do Contrato de Trabalho dá conta do adimplemento oportuno dos haveres resilitórios.

O eventual deferimento de diferenças, decorrentes de discussão judicial, não se equipara à mora.

Indefiro a pretensão como formulada.

NULIDADE DO PEDIDO DE DEMISSÃO

Peremptório o autor ao afirmar, em depoimento pessoal, que “pediu as contas” (fl. 191). em instrução não se evidenciou remotamente a “tortura psicológica” propalada na exordial.

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RTOrd 0000971-96.2011.5.12.0015

Indefiro a pretensão como formulada.

CONTRATO DE TRABALHO

TERMO INICIAL

Legalmente distribuído o ônus de prova no processo judiciário do trabalho (CLT art. 818), compete a cada parte provar o teor de suas alegações: ao autor, a prova do fato constitutivo de seu direito; à ré a existência de fato extintivo, impeditivo ou modificativo (CPC art. 333, I e II, subsidiariamente aplicado na forma do art. 769 da CLT). Ressalte-se que, no regramento próprio do processo judiciário do trabalho, inexiste a tão propalada devolução de onus probandi; com efeito, a ambas as partes, autor e réu, compete, simultaneamente, a desincumbência desta obrigação processual.

No tópico, a prova testemunhal do autor é circunstancial, eis que sua testemunha apenas “ouve dizer” e, no caso, pelo próprio autor.

Por outro lado, a testemunha da ré presta depoimento que infunde sinceridade, já que contraria o interesse da parte que a arrolou; por exemplo, afirma haver sistema de rastreamento, o que o representante da ré negara; também afirmou o pagamento de diárias sem registro no recibo salarial.

Filio-me ao seu depoimento, onde afirma ter o autor ingressado no ano de 2009 e ser praxe da empresa a firmação de CTPS, de imediato.

Indefiro a pretensão como formulada.

BASE SALARIAL

EXTRAFOLHA

COMISSÕES

DIFERENÇAS

REFLEXOS EM FGTS E MULTA RESILITÓRIA DE 40%

REFLEXOS EM GRATIFICAÇÕES NATALINAS

REFLEXOS EM VERBAS RESILITÓRIAS

Sob o mesmo raciocínio do tópico anterior, tenho por improvada a tese exordial – pagamento de comissões.

Indefiro a pretensão como formulada.

Os acessórios seguem a sorte dos principais.

ACÚMULO DE FUNÇÕES

DIFERENÇAS SALARIAIS

O instituto do “acúmulo de funções” é típico aos radialistas e assemelhados (Lei 6615/78), restando incabível, pelo princípio da reserva legal, a extensiva aplicação analógica.

Não se trata também de exercício, concomitante, de atividades ou funções típicas a diferentes profissões regulamentadas.

Indefiro a pretensão como formulada.

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RTOrd 0000971-96.2011.5.12.0015

Os acessórios seguem a sorte dos principais.

HORAS EXTRAORDINÁRIAS

INTERVALOS INTRAJORNADA

INTERVALOS INTERJORNADA

REFLEXOS

A lide, no tópico em epígrafe, resta delimitada à eventual exclusão do autor do regime de duração do trabalho, capítulo II do Estatuto Consolidado Obreiro, a teor de seu art. 62, I. O que afasta o pagamento de horas extraordinárias.

Nesse sentido se divide a Jurisprudência pátria.

Filiamo-nos à idéia de que o motorista externo já se encontra, por natureza, abrangido pela exceção legal. E, nesse sentido, os seguintes arestos:

TST-000472) MOTORISTA - HORAS EXTRAS - CONTROLE DE JORNADA.

A simples existência de tacógrafo, no veículo conduzido pelo empregado, não permite concluir que havia controle de jornada. A existência do REDAC (computador de bordo), por ser alimentado pelo próprio empregado, não serve para indicar o referido controle, o que também se aplica aos relatórios de viagens. Também a mera existência de fiscais de tráfego não é suficiente para configurar o controle de jornada. Incontroverso nos autos que o empregado realizava serviços externos e tendo em vista que se enquadrava no inciso I do Art. 62 da CLT, não lhe são devidas horas extras. Recurso de revista parcialmente conhecido e provido.

Decisão: Unanimemente, conhecer do recurso, por divergência jurisprudencial, apenas quanto ao tema horas extras e, no mérito, dar-lhe provimento para excluir da condenação o pagamento de horas extras ao reclamante.

(Recurso de Revista nº 503059/MG, 2ª Turma do TST, Relª. convocada Juíza Anelia Li Chum. j. 20.02.2002, DJ 15.03.2002).

Referência Legislativa:

Leg. Fed. (CLT-1943) Decreto-Lei 5452/43 Art. 62 Inc. I

TST-002196 1. RECURSO DE REVISTA. HORAS EXTRAS -MOTORISTA - TACÓGRAFO - ART. 62, I, DA CLT.

O aparelho eletrônico "tacógrafo" instalado em veículos tem a finalidade de registrar a velocidade desenvolvida, não sendo meio eficaz para o controle da jornada de trabalho. Inexistindo efetivo controle da jornada laboral, pela impossibilidade decorrente do trabalho externo despendido em viagens, o empregado motorista enquadra-se na exceção do art. 62, I, da CLT.

Recurso conhecido e provido.

TST-001700 HORAS EXTRAS. MOTORISTA DE CAMINHÃO. COMPUTADOR DE BORDO - REDAC.

O TRT, ao delinear, faticamente, em que consistia a suposta fiscalização da jornada de trabalho pelo reclamado, levou em conta apenas a existência do REDAC (que registrava as paradas do caminhão) e de roteiro de viagem. Aparelhos de bordo como o REDAC, assim como o tacógrafo (que registra a velocidade), não se confundem com cartão de

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RTOrd 0000971-96.2011.5.12.0015

ponto, ou seja, não se revelam instrumentos de fiscalização da jornada de trabalho. Por sua vez, simples roteiros de viagem também não se revelam instrumentos de controle de jornada - em se tratando de motorista de caminhão, roteiros de viagem sempre os há; agora, se o percurso será efetivamente cumprido como está no papel, e, ainda, se será cumprido neste ou naquele tempo, isto é outra história. Somente se pode falar em controle de jornada de motorista de caminhão em situações especiais, em que se verifique, por exemplo, a marcação, e a exigência de cumprimento, de horários de saída e chegada, bem assim a existência de algum tipo de fiscalização em postos localizados no percurso, ou quando haja outro tipo de circunstância que possa configurar a efetiva fiscalização. E este não é o caso dos autos, em que o TRT informa apenas a existência de REDAC e de roteiro de viagem, elementos esses que, por si sós, não revelam a existência de efetiva fiscalização.

Recurso de revista conhecido e provido apenas quanto a este tema.

(Recurso de Revista nº 581630/Campinas, 5ª Turma do TST, Rel. Min. Rider Nogueira de Brito. j. 26.03.2003, unânime, DJ 09.05.2003)

TRT2-006796 CONTROLE DE JORNADA. TACÓGRAFO.

O tacógrafo registra a velocidade do veículo, mas não marca a jornada de trabalho do empregado, nem representa controle de tempo.

(Recurso Ordinário nº 23224 (Ac. 20030098593), 3ª Turma do TRT da 2ª Região, Rel. Sérgio Pinto Martins. j. 11.03.2003, unânime, DOE 25.03.2003).

TRT3-023908 HORAS EXTRAS - MOTORISTA - CONTROLE DE JORNADA - ACORDO COLETIVO - VALIDADE.

Os dispositivos instalados nos veículos, tais como, tacógrafo, "autotrack", redac, bem como o teor das previsões de viagens, parada em postos conveniados e os relatórios dos fiscais de estradas nada comprovam acerca da jornada de trabalho realizada pelo empregado motorista de caminhão, inserindo-se o mesmo na exceção do artigo 62, I, CLT. Acresce-se ainda que há ACT reconhecendo a impossibilidade de se controlar a jornada destes motoristas, a qual tem validade por força do art. 7º, XXVI, CR/88.

(Recurso Ordinário nº 01127-2004-103-03-00-9, 3ª Turma do TRT da 3ª Região, Uberlândia, Rel. Maria Cristina Diniz Caixeta. j. 09.03.2005, Publ. 19.03.2005).

TRT3-025597 MOTORISTA ENTREGADOR - JORNADA EXTERNA -HORAS EXTRAS - NÃO OCORRÊNCIA.

Laborando o reclamante, externamente, na função de motorista entregador e não demonstrando o conjunto probatório dos autos a ocorrência de fiscalização da jornada de trabalho dele, reclamante, não se há que falar em pagamento de horas extras, sobretudo quando a convenção coletiva de sua categoria estabelece, que aos empregados exercentes de atividade externa, e que fazem viagens municipais e interestaduais, não têm controle de horário, tendo apenas uma previsão de viagem, estando o reclamante, assim, inserido na exceção prevista no art. 62, I, da CLT.

(Recurso Ordinário nº 00729-2004-043-03-00-0, 7ª Turma do TRT da 3ª Região, Uberlândia, Rel. Maria Perpétua Capanema Ferreira de Melo. j. 16.12.2004, maioria, Publ. 01.02.2005).

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RTOrd 0000971-96.2011.5.12.0015

TRT10-004792 MOTORISTA QUE GUIA VEÍCULO DE TRANSPORTE INTERESTADUAL DE CARGA. ENQUADRAMENTO DESTA ATIVIDADE NA NORMA DO ART. 62, I, DA CLT.

A atual redação da referida norma consolidada não faz direta referência à existência de controle de horário, mas sim ao exercício de atividade externa incompatível com a fixação de horários de trabalho. Esta incompatibilidade é, sem dúvida, plausível, e até presumível, sob o ponto de vista fático, no que tange ao motorista de veículo terrestre de carga, que atua em rotas interestaduais, posto que notória a precariedade das condições de tráfego na malha rodoviária em território nacional. Se a prova colhida revela que eram fixados apenas prazos médios para a realização de entregas, que o motorista seguia viagem desacompanhado de empregado outro que fiscalizasse os horários em que o labor era prestado, e que a cada motorista cumpria dosar seus horários de trabalho, resta configurada a incidência da condição descrita no art. 62, I, da CLT. Outrossim, o fato de o veículo contar com tacógrafo não significa a existência de controle de jornada - OJ 332, da eg. SDI I, do c. TST.

O fato é que em nenhum momento o autor foi acompanhado por superior hierárquico que lhe fiscalizasse a jornada.

Estar em jornada significa estar sob a égide do poder diretivo. E isto, por sua vez, significa poder receber ordens. Só se encontra em controle de jornada aquele empregado sobre o qual o empregador pode exercer o ius variandi, o poder hierárquico e o poder disciplinar – naquele momento.

Pelo que indefiro as pretensões como formuladas.

Todos os acessórios seguem a sorte dos principais.

DOMINGOS E FERIADOS

Ainda que se considerando o depoimento da testemunha do autor, já teríamos desmentida a assertiva de trabalho em todos os domingos e feriados, os quais seriam trabalhados, afirma a primeira testemunha, se e quando em viagem.

Mas do conjunto probatório resta indefinido o trabalho nesses dias, especificamente, já não fora seu caráter eminentemente externo, e não controlado – como fixado no tópico anterior.

De resto, situação sob controle do motorista- informa a testemunha da ré, a cujo depoimento nos filiamos.

Indefiro a pretensão como formulada.

Os acessórios seguem a sorte dos principais.

FOLGA COMPENSATÓRIA

INDENIZAÇÃO

À luz do estabelecido nos dois tópicos anteriores, o pleito resta prejudicado .

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RTOrd 0000971-96.2011.5.12.0015

DANOS MORAIS

JORNADA

Evidenciado o controle do empregado sobre sua própria jornada, nada a deferir , no tópico.

DANOS MORAIS

TRANSPORTE DE NUMERÁRIO

Da prova orla não se evidencia transporte de numerário em importe tão alto ou freqüente a expor o autor com gravidade a risco; aliás, é o próprio autor que afirma categoricamente ser seu veículo rastreado – elemento de segurança.

Não há falar em exposição a risco, ao que o próprio autor admite.

Indefiro a pretensão como formulada.

FÉRIAS MAIS UM TERÇO

o abrigo dos princípios elementares do Direito Material Trabalhista, em sendo o empregador o senhor absoluto dos registros da contratualidade, é ônus exclusivo seu a prova daquilo que, no contrato de trabalho, decorre de registros e documentação , de tal sorte que os documentos do contrato de trabalho fazem prova relativa contra o empregado, mas absoluta em seu favor.

Não vieram aos autos recibos relativos ao período aquisitivo 2010-2011.

Corolário, condeno a ré ao pagamento das férias, mais um terço, desse período.

Não cabe dobra.

DIÁRIAS

Sob o mesmo raciocínio anterior, nenhum registro do afirmado pagamento das diárias; se tendo, aliás, a afirmação da própria testemunha da ré: diárias não lançadas em recibo. O que afasta o argumento defensivo de antecipação de despesas.

Princípio geral de direito: quem paga mal, paga duas vezes.

Condeno a ré ao pagamento de diárias de viagem conforme cláusula quarta, fl. 27, do instrumento negocial ali acostado.

À vista da prova oral, e considerada a média dos depoimentos, arbitro em vinte dias de viagem ao mês, treze horas por dia, trajeto internacional .

ADICIONAL DO ARTIGO 467 DA CLT

Não havendo, à luz da defesa, incontrovérsia sobre parcelas resilitórias, não há falar em aplicação do adicional previsto no artigo 467 da CLT.

Indefere-se .

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HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Inaplicável na Justiça do Trabalho o princípio da sucumbência, insculpido no Processo Civil. O jus postulandi das partes persiste no Processo do Trabalho, em que o deferimento da verba honorária somente é possível quando preenchidos certos requisitos (Enunciado de Súmula 219, do C. TST).

A celeuma instaurada com o advento da Constituição Federal de 1988, principalmente em função do disposto no seu art. 133, já está superada, conforme nos faz ver o Verbete Sumular 329 do C. TST.

A decisão do E. STF, suspendendo, em caráter liminar (ADIn 1.127-8), a eficácia da parte final do inciso I do art. 1º da Lei 8.906/94, somente vem a reforçar nossa tese.

Por outro lado, a exceção do artigo 5º da Instrução Normativa n.º 27 do e. TST afasta o princípio da sucumbência das demandas decorrentes da relação de emprego.

Sendo assim, indefiro os honorários advocatícios.

Destarte, ausentes os requisitos legais, indefiro , também, o pagamento de honorários assistenciais, uma vez que a reclamante está demandando em Juízo sem assistência do seu Sindicato de Classe (art. 14 da Lei 5.584/70).

ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA

Implementados os requisitos para a concessão do benefício (CLT art. 790, § 3º), concedo à parte autora a gratuidade de justiça.

DAS INCIDÊNCIAS PREVIDENCIÁRIAS E FISCAIS

DELIMITAÇÃO DE OFÍCIO

Autorizam-se descontos fiscais incidentes sobre os créditos da condenação na forma da lei vigente quando da disponibilidade dos créditos, inclusive por suas respectivas alíquotas e isenções, observados os títulos que constituem base de incidência do imposto de renda, como se apurar em liquidação.

Contribuições previdenciárias pela parte-ré, devendo arcar com as parcelas do empregador e do empregado, incidentes sobre os créditos da condenação, conforme a lei vigente quando da disponibilidade dos créditos pela súmula n. 368 do TST, observados os títulos que configuram o salário-de-contribuição (cota do empregado), como se apurar em liquidação. Para todos os efeitos previdenciários, o fato gerador é o pagamento (total ou da última parcela) dos créditos que constituem salário de-contribuição (art. 83 da Consolidação dos Provimentos da CGJT). Todos os valores de contribuições previdenciárias deverão ser satisfeitos no mês de competência imediatamente posterior ao do fato gerador.

Os valores das retenções fiscais e das contribuições previdenciárias deverão ser atualizados pelos mesmos critérios aplicáveis aos demais débitos trabalhistas, salvo no caso de ausência de pagamento espontâneo no mês de competência imediatamente posterior ao do fato gerador, quando, então, incidirá, a partir daquela data, a atualização pela SELIC. A multa moratória do art. 35 da Lei n. 8212/91 é

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RTOrd 0000971-96.2011.5.12.0015

inaplicável, por se tratar de penalidade de conteúdo administrativo sem respaldo no § 4º do art. 879 da CLT.

DECISUM

PELO EXPOSTO e por tudo mais que dos autos consta, JULGO procedente em parte o petitum em face de FARTURA ALIMENTOS LTDA. para condená-la, em favor de MARCOS LEANDRO SALLES:

• ao pagamento de: férias mais um terço; diárias de viagem.

Tudo nos termos da fundamentação supra, que para todos os efeitos de direito passa a integrar este dispositivo, e em seus limites e parâmetros, deduzidas as parcelas já pagas sob os mesmos títulos.

Custas, pela parte ré, no importe de R$ 400,00 , calculados sobre R$ 20.000,00 , valor arbitrado apenas para este fim específico . O efetivo quantum debeatur será apurado em liquidação de sentença.

Correção monetária e juros de mora ex lege.

Deduções fiscais pela parte ré, quando cabíveis, condicionadas à respectiva comprovação nos autos, pelo regime de competência , em vista do disposto no artigo 12-A da Lei 7.713/1998, introduzido pela Lei 12.350/2010. Contribuições previdenciárias pela parte ré na forma da Lei, devendo arcar com as parcelas do empregador e do empregado.

As verbas deferidas ostentam integralmente natureza indenizatória. Em fase de execução, não satisfeito o crédito exequendo, será promovida a despersonalização da pessoa jurídica, com inclusão dos sócios contemporâneos ao contrato de trabalho no pólo passivo e lançamento do débito trabalhista junto ao SERASA, em nome das pessoas físicas, na persistência da mora.

Com a constituição em mora, desde já determino à Secretaria do Juízo que proceda à inscrição, tanto da pessoa jurídica quanto das pessoas físicas ora mencionadas, no Banco Nacional de Devedores Trabalhistas – BNDT, nos termos e conforme os ditames da Resolução Administrativa nº 1470/2011 do C. TST.

Publique-se e intimem-se, forma legis.

Prestação jurisdicional entregue.

Nada mais.

Carlos Frederico Fiorino Carneiro

Juiz do Trabalho

Titular da Vara do Trabalho de São Miguel do Oeste

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