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24 de Maio de 2022
  • 1º Grau
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TRT12 • Ação Trabalhista - Rito Ordinário • 0001110-46.2016.5.12.0056 • VARA DO TRABALHO DE NAVEGANTES do Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região - Inteiro Teor

Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
VARA DO TRABALHO DE NAVEGANTES
Partes
DEISE LARA SACHETO SANTIAGO CARREIRA, INSTITUTO DE SAUDE E EDUCACAO VIDA
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PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 12ª REGIÃO
VARA DO TRABALHO DE NAVEGANTES
RTOrd 0001110-46.2016.5.12.0056
RECLAMANTE: DEISE LARA SACHETO SANTIAGO CARREIRA
RECLAMADO: INSTITUTO DE SAÚDE E EDUCACAO VIDA

S E N T E N Ç A

Vistos, etc.

I). - RELATÓRIO

Trata-se de demanda proposta por DEISE LARA SACHETO SANTIAGO qualificada na peça de ingresso, em face de INSTITUTO DE SAÚDE E EDUCAÇÃO VIDA BALNEÁRIO CAMBORIÚ, objetivando após a exposição da causa de pedir às pretensões declinadas na petição inicial. Protestou pela produção de prova e atribuiu à causa o valor de R$50.000,00.

A reclamada foi notificada e apresentou contestação e documentos e que foram objeto de manifestação.

Ausência do reclamado.

Interrogatório da autora.

Determinada a realização de perícia, sendo as partes intimadas para manifestação.

Razões finais prejudicadas.

As propostas conciliatórias restaram infrutíferas.

Esta seria a breve resenha dos fatos e exposto o conflito.

II). - DECIDE-SE

I).- PRELIMINARMENTE

A).- DA RESCISÃO INDIRETA DO CONTRATO – INTERESSE DE AGIR

Verifico que a reclamante pretendeu a rescisão indireta do contrato, sendo que no curso da demanda foi desligada sem justa causa.

O interesse de agir, consiste na necessidade de um provimento jurisdicional para a concreção do direito material, bem como quando somente através da via judicial e do procedimento adotado é que parte poderá se valer do seu título jurídico. Lembro que coloca Jorge Pinheiro Castelo em relação a matéria:

Em resumo, para que exista a condição da ação a que se costuma chamar interesse de agir, é preciso que o processo aponte para um resultado capaz de ser útil ao demandante, removendo o óbice posto ao exercício do seu suposto direito, e útil também segundo o critério do Estado, estando presentes os requisitos da necessidade e adequação

A teoria do interesse de agir, deve, pois, ser traçada como a conjugação de dois requisitos impostos pelo estado por motivos de conveniência econômica e Ética do exercício da jurisdição, sem os quais o poder de ação não é conferido em concreto às pessoas.”(O Direito Processual do Trabalho na Moderna Teoria Geral do Processo, Editora LTr, 2a edição – 1996, pág. 315 e 322).

Portanto, em relação a rescisão indireta, entendo que o pedido deve ser extingo sem resolução do mérito posto que havendo o desligamento sem justo motivo não se pode mais falar na existência de rescisão indireta, pois o contrato já deixou de existir. Assim, em relação aos pedidos de letrasg (2016)”, “h” e “k” extingue-se integralmente e sem resolução do mérito.

B). - DA INÉPCIA DA INICIAL

A inépcia tem previsão legal no CPC (artigo 330) e deve ser analisada em conjunto com os requisitos do artigo 840, parágrafo único da CLT e demais do próprio CPC (artigo 319). Moacyr Amaral dos Santos colocava quanto a inépcia no CPC anterior: “Libelo inepto será aquele em que as premissas são falhas ou falsas, ou, não o sendo, delas não se chega à conclusão consistente do pedido. Assim, será inepta a inicial: a). quando da narração do fato não ressaltar ou não se ficar sabendo qual a causa da lide, e, ainda, quando para o fato narrado não houver direito aplicável; b). quando os fundamentos jurídicos do pedido forem inadmissíveis ou evidentemente inaplicáveis a espécie que decorre do fato narrado; c). quando não se souber qual o pedido, ou este estiver em contradição com a causa de pedir” (In Primeiras Linhas de Direito Processual Civil, 2º vol., 17ª Edição. Editora Saraiva, 1995, São Paulo. SP, pág. 142).

Constato nos autos que não existe pedido referente as horas extras decorrentes do banco de horas, restrigindo a parte aos feriados laborados. Ressalto que a inépcia é matéria que também pode ser conhecida de ofício. Assim, extingo a pretensão referente ao ao pagamento de horas extras sem resolução do mérito.


II).- DO MÉRITO

A). - DA CONFISSÃO DO RÉU

A parte reclamada não compareceu na audiência designada. A súmula 74 do c. TST coloca que:

"CONFISSÃO. I - Aplica-se a confissão à parte que, expressamente intimada com aquela cominação, não comparecer à audiência em prosseguimento, na qual deveria depor. (ex-Súmula nº 74 - RA 69/1978, DJ 26.09.1978)- II - A prova pré-constituída nos autos pode ser levada em conta para confronto com a confissão ficta (art. 400, I, CPC), não implicando cerceamento de defesa o indeferimento de provas posteriores. (ex-OJ nº 184 da SBDI-1 - inserida em 08.11.2000) - III- A vedação à produção de prova posterior pela parte confessa somente a ela se aplica, não afetando o exercício, pelo magistrado, do poder/dever de conduzir o processo".

A confissão imposta não se trata de uma pena, mas de um efeito processual decorrente da ausência da parte. Por sinal, também não seria uma verdade real, mas sim formal e tal ônus será suportado em face da própria incúria. O processo é um instrumento do estado para que os conflitos sejam solucionados. Não pode ser um fim em si mesmo. Também tem como escopo a busca da verdade real. Apesar da necessidade de celeridade e que gera uma busca de outros meios para viabilizar a instrumentalização da justiça, tal questão muitas vezes desprestigia tal elemento fundamental e que não deixa de ser o escopo e a diretriz do julgador. De qualquer maneira, o estabelecimento de determinados efeitos em razão de atos a serem praticados pelas partes acaba vindo de acordo com a própria marcha processual e não redunda em ofensa na busca da verdade real.

Destarte, ainda que em relação ao reclamado sejam reconhecidos os efeitos da confissão quanto aos fatos narrados, esta será vista com reservas e com base na prova produzida nos autos.

B).- DA QUESTÃO DOS FERIADOS

A reclamante pretendeu o pagamento de horas extras, inclusive feriados laborados. O reclamado aduziu que a jornada estava devidamente registrada nos controles de ponto.

O réu foi confesso quanto a matéria de fato, o que resulta em presunção das alegações da inicial. A autora respondeu que: “ trabalhava das 08h às 17h30min, com intervalo de uma hora; ficava após o horário, sendo que não era sempre, sendo que um dia poderia ser uma hora, outro dia três horas; na semana havia em torno de um até dois dias com prorrogação; não trabalhou em feriados.”

Ora, apesar da confissão da reclamada, verifico que a autora não impugnou os controles no prazo deferido para manifestação, o que resulta em presunção da jornada anotada nos referidos documentos. Ainda, a própria reclamante declinou em seu depoimento que não laborou em feriados, bem como a inicial ao tratar da jornada extraordinária, não indica objetivamente quais os horários que foram realizados. Portanto, mesmo com a ausência da ré em juízo, para existisse a presunção das alegações da inicial, era necessária a impugnação dos controles de jornada, sob pena de presumir os que foram anotados nos controles de ponto. Assim, reconheço os horários de entrada, saída, intervalos e frequências anotados nos controles de ponto.

Ora, considerando a jornada dos controles de ponto, bem como o depoimento da autora, não se pode falar em labor em feriados, restando rejeitado o pedido e suas parcelas reflexas.

C).- DO DESVIO FUNCIONAL

A reclamante postula o pagamento de diferenças salariais alegando que apesar de ser auxiliar de recursos humanos, atuava desenvolvendo outras atividades. O reclamado negou eventual acúmulo de função.

O réu foi confesso quanto a matéria de fato, o que resulta em presunção das alegações da autora.

A reclamante no depoimento respondeu que: “depoente cuidava da parte de recursos humanos, folha de pagamento, e algumas coisas relacionadas a funcionários; esclarece que apesar de constar como auxiliar, era a depoente que buscava resolver tudo, sendo que apenas não tinha o poder de decisão, mas repassava ao supervisor, o qual decidia”

A toda a função deve existir o correspondente enquadramento sob pena de ofensa ao patrimônio do trabalhador. O dispêndio de atividade deve ser equilibrada por tal equação. O salário segundo a visão marxista, é a maneira no qual se compra a energia do trabalhador. Assim, deve estar adequado nesta proporcionalidade de dispêndio, sendo que a onerosidade é característica do contrato de trabalho

O poder diretivo é a prior limitado as cláusulas contratuais, que nascem quando do início da relação de emprego e ainda àquelas que por ventura surgem no decorrer do contrato através de normas coletivas ou outras concessões mais benéficas criadas pelo próprio empregador, que vão se incorporando ao contrato. Da mesma forma, que nos demais contratos, o de trabalho tem a função de criar, modificar ou extinguir direitos e obrigações, sendo que Umberto Grillo o conceitua da seguinte forma: “Pode-se conceituar o contrato de trabalho como acordo, expresso ou tácito, em virtude do qual um ou mais trabalhadores se comprometem, mediante salário, a prestar serviços de natureza não eventual, em proveito e sob dependência de uma pessoa (física ou jurídica que, pela atividade objeto do contrato, possa assumir a posição de empregador. (Alteração do Contrato de Trabalho, Livraria Freitas Bastos, 1990, pág. 23).

Destarte, quando da formação do contrato as partes definem os tipos de atividades que serão desenvolvidas, sendo que estes critérios é que orientaram a relação de emprego. As alterações prejudiciais são vedadas, o que vem a implicar em limitação à autonomia da vontade, sendo que quando acontecem o seu conteúdo pode variar. Em especial, a questão discutida neste caso seria de natureza qualitativa, ou seja, que envolve a natureza do trabalho prestado.

Novamente Umberto Grillo colaciona:

Entende-se por alteração qualitativa a que afeta a qualidade do trabalho contratado; a que atinge a condição do trabalho em sua natureza determinada no contrato. É em suma, a qualificação profissional fixada no contrato para a função, que não deve ser confundida com título profissional.

A qualificação profissional do empregado, que lhe confere uma posição definida dentro do conceito genérico de trabalhador – expõe Délio Maranhão (1), citando Luísa Riva Sanseverino – compreende “dois elementos extremamente variáveis e contigentes: um subjetivo, formado pela capacidade profissional de cada trabalhador, e outro, objetivo, pela destinação qualitativa do trabalho em cada empresa. (obra citada pág. 68 e 69).

O acúmulo de atividades não inerentes a qualificação profissional contratada gera alteração ao contrato. No entanto, isto facilmente é equilibrado a partir do momento que existe uma contraprestação capaz de remunerar as outras atividades que foram impostas ou se agregaram de forma unilateral. Ora, para todo o salário deve existir a devida contraprestação. Por exemplo a própria CLT nos cargos de confiança (artigo 62) determina o pagamento de gratificação em razão deste tipo de atividade. A idéia está intrínseca a própria valorização do trabalho previsto no texto constitucional, bem como, a questão da proporcionalidade da remuneração em razão da complexidade da atividade desenvolvida.

Paulo Emílio Ribeiro de Vilhena esclarece:

Não há poderes de homens sobre homens. Há relações jurídicas, intercâmbio jurídico. O que se sobrepõe às pessoas, seja pelo contrato, seja pela instituição, é a lei. Em círculo permanente na órbita do Direito, empregado e empregador necessariamente devem ser vistos como esferas jurídicas que se intercambiam dentro de princípio de tutela coerentemente distribuída.

(...).

Parte-se do princípio que o empregador não se utiliza de outro homem, o trabalhador (empregado), mas de sua atividade. O objeto do contrato é o trabalho e não o trabalhador.

Se não se separam, o exercício do poder de mando vai até o limite daquela atividade, e desprendida pelo trabalhador isto é, a ordem jurídica, confere ao empregador poderes consectários (o disciplinar), que, porém, somente pode acionar ele em função do rompimento daquela segurança e por motivos que a lei, especificada e casuisticamente, tonaliza como justos ( CLT, art. 482).

Então é possível concluir que no contrato se definem atividades e estas são objeto de remuneração específica. Não é o trabalhador (pessoa) que é contratado, mas sua atividade. Eventual acúmulo em razão de determinada situação deve sofrer a contraprestação legal, sendo que se a empresa exige o desempenho de outras atividades não pactuadas à época da formação do vínculo de emprego, responde com encargos decorrentes de tais fatos. O que não se pode permitir, é o enriquecimento em detrimento ao patrimônio do empregado. Para todo o trabalho prestado deve existir uma contraprestação legal. Existe portanto, um dispêndio por parte do empregado (físico, psíquico ou sob qualquer outra forma em que o serviço venha a ser realizado), que somente retorna ao patrimônio do obreiro através do pagamento de salário. A partir do momento, em que o empregador deixa de realizar a contraprestação devida, qual seja, de pagar o salário, fica com o acréscimo patrimonial indevido.

Neste caso, em face da confissão do reclamado, se presumiriamas atividades descritas pela reclamante na inicial. No entanto, cumpre analisar se existem as distinções alegadas.

Pela CBO (Classificação Brasileira de Ocupações) o cargo de analista de recursos humanos, por exemplo é composto das seguintes atividades: Administram pessoal e plano de cargos e salários; promovem ações de treinamento e de desenvolvimento de pessoal. Efetuam processo de recrutamento e de seleção, geram plano de benefícios e promovem ações de qualidade de vida e assistência aos empregados. Administram relações de trabalho e coordenam sistemas de avaliação de desempenho. No desenvolvimento das atividades, mobilizam um conjunto de capacidades comunicativas.( http://www.mtecbo.gov.br/cbosite/pages/pesquisas/BuscaPorTituloResultado.jsf).

O referido cargo não tem outros na mesma família, sendo que por exemplo o auxiliar administrativo, agentes e assistentes, o qual pode ser equiparado àquele que foi anotado em CTPS, também na CBO tem código 4110 e vários títulos, que compreende auxiliar de pessoal, de escritório e administrativo e na descrição sumária das tarefas é possível constatar que: Executam serviços de apoio nas áreas de recursos humanos, administração, finanças e logística; atendem fornecedores e clientes, fornecendo e recebendo informações sobre produtos e serviços; tratam de documentos variados, cumprindo todo o procedimento necessário referente aos mesmos. Atuam na concessão de microcrédito a microempresários, atendendo clientes em campo e nas agências, prospectando clientes nas comunidades

Assim, em face das atividades descritas pela reclamante, de fato seu cargo não estaria apenas enquadrado como auxiliar, mas também desenvolveria outras atividades não inerentes ao seu cargo e que não necessariamente envolveriam poder decisório (efetuar processo de recrutamento e seleção).

Defiro o pagamento de uma contraprestação em razão da atividade desenvolvida referente as atividades, o qual fixo o percentual de 15%, mês a mês durante o período contratual. Indefiro reflexos posto que não especificados.

D).- DO DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO

A reclamante postulou o pagamento do décimo terceiro salário de 2015. Verifico que foram juntados recibos de pagamento indicando a quitação da parcela (fl. 193 e 194, por exemplo), os quais não foram impugnados no prazo deferido de manifestação.

Portanto, não havendo impugnação ou apontamento de diferenças, entendo pela rejeição deste pedido em particular.

E).- DA INSALUBRIDADE

A autora postulou o pagamento do adicional insalubridade.

Houve determinação de realização de perícia, sendo que o laudo foi apresentado (a7112dd), com intimação das partes para manifestação.

O perito descreveu o local de trabalho e as atividades exercidas pela reclamante e que foram desenvolvidas durante todo o período contratual. Por sua vez, o reclamado foi confesso quanto a matéria de fato o que resulta em presunção das alegações da inicial.

Da mesma forma, quando da análise dos agentes insalubres, o Perito analisou todos os agentes insalubres, em especial os agentes biológicos e afirmou que: O Sr. Francisco Paiva – Diretor Administrativo, alegou que reclamante realizava atividades na área de recursos humanos, como cartão ponto, folha de pagamentos e outras atividades pertinentes à função.

De acordo com o Sr. Francisco Paiva, a reclamante laborava no escritório Administrativo que fica fora do hospital. A reclamante se deslocava até o hospital quando era necessário verificar o relógio ponto, entregar brindes e documentos. Não tinha acesso a leitos, área de pacientes portadores de doenças infecto contagiosa, e ou realizava qualquer procedimento que a colocasse em contato com pacientes e objetos utilizados por eles.

A reclamante na peça vestibular alegou que “... estava em constante contato com agentes nocivos à saúde”. Conforme verificado em perícia, a reclamante não realiza qualquer atividade que a exponha a agentes insalubres taxados pela NR-15 e seus Anexos.

A reclamante ao acessar o hospital, circula apenas por corredores, não tem contato com pacientes, não acessa área de isolamentos, bem como, não realiza procedimentos em contato com objetos contaminados.

É o entendimento deste perito que a reclamante NÃO laborou em condições insalubres por exposição ao risco biológico, taxado pelo Anexo 14 da NR – 15.”

Ressalto que a reclamante no depoimento afirmou que: a depoente circulava no hospital, sendo que o contato que tinha era porque passava no local, mas não fazia nenhum trabalho específico de enfermeiro ou auxiliar; ia conversar com algum funcionário, a exemplo de assinar alguma folha".

Portanto, considerando o depoimento da reclamante, bem como a conclusão do laudo pericial, a autora não teria direito ao adicional de insalubridade já que prestava serviços em outro local, bem como comparecia no hospital apenas para solucionar questões de natureza administrativa, não desenvolvendo atividades de enfermeiros ou mesmo técnicos/auxiliar.

Nesta linha, a autora não compareceu na perícia, bem como não impugnou o laudo correspondente e mesmo que outros trabalhadores percebessem o referido adicional, o fato não interferiria no convencimento do juízo em razão da conclusão do laudo. Por fim, é irrelevante o não fornecimento dos equipamentos de proteção.

Rejeito o pedido.

E). DA MULTA MORATÓRIA E DO ARTIGO 467 DA CLT

A reclamante postulou o pagamento de multa por atraso na rescisão de contrato.

Verifico que a autora foi desligada em 02 de junho de 2016, sendo que o aviso-prévio foi indenizado. Da mesma forma, o prazo de pagamento seria de 10 dias, com exclusão do dia inicial e inclusão do final.

O extrato da conta-corrente apresentado indica que o depósito da rescisão foi realizado em 14 de junho de 2016, sendo que o prazo para pagamento seria o dia 13 de junho, já que o dia 12 era um domingo, dia não útil.

Destarte, existiu quitação dos valores rescisórios em atraso, fazendo jus ao recebimento da multa prevista no artigo 477 da CLT, no valor do salário da autora, inclusive com a diferença reconhecida nesta decisão.

Rejeito a aplicação do artigo 467 da CLT em razão da controvérsia estabelecida.

F).- DA QUESTÃO DO FGTS

A reclamante postulou o pagamento do FGTS do contrato.

O ônus da prova quanto a regularidade dos depósitos é do empregador e não do trabalhador. posto que detentora dos meios de produção, bem como, porque efetua os correspondentes depósitos. Somente juntado os documentos que faltassem o autor poderia promover eventual apontamento. Da mesma forma, vigora o princípio da disponibilidade da prova, sendo que a se ré possui estes documentos deveria carrear aos autos para comprovar suas alegações. Cita-se o seguinte julgado:

TRT-2000-01-21 FGTS. DIFERENÇAS. ÔNUS DA PROVA. Consoante se infere do artigo 17 da Lei nº 8.036/90, o ônus da prova no que tange aos depósitos do FGTS é do empregador. Assim, não tendo a parte passiva comprovado o regular e efetivo recolhimento dos depósitos do FGTS em conta vinculada, e existindo indícios nos autos do seu irregular recolhimento, assiste ao empregado direito à comprovação dos depósitos, mês a mês, sob pena de conversão em pecúnia.TRT-PR-RO-5882/1999-PR-AC 00500/2000-1a.T-Relator MARCIA DOMINGUES - DJPr. TRT-21-01-2000

O extrato do FGTS foi juntado e existem depósitos não realizados. Logo, defiro o pagamento do FGTS de 8% a incidir sobre os salários do período contratual, mês a mês. Da mesma forma, faz jus a indenização de 40% a ser calculada sobre os depósitos realizados e aqueles não realizados. Os valores serão pagos em favor da parte autora diretamente em liquidação de sentença. Fica autorizado o contador a solicitar o extrato do FGTS para efeito de constatação dos depósitos realizados no contrato.

G).- DA INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS

A reclamante pretende o pagamento de indenização por danos morais. O reclamado alegou a existência de dano moral.

A possibilidade de reparação do dano moral está pacificada na doutrina e na própria jurisprudência, sendo que tal situação veio se consolidar com a promulgação da Carta da Republica de 1988, consequência inclusive de uma nova perspectiva adotada, onde o indivíduo passou a ser o vértice constitucional. A definição de dano moral é extremamente discutível, sendo que alguns optam em estabelecê-la partindo de conceito negativo e outros de um conceito positivo. O primeiro vincula o dano moral ao fato de que este seria aquela espécie de dano não material.

O segundo estabelece a vinculação aos direitos de personalidade, onde a ofensa redunda em sofrimento íntimo, em desgosto e outros direitos afetos a mesma, mas sem repercussão financeira. Frisa-se que este último dado, era o argumento utilizado para que o dano moral não fosse objeto de reparação. Neste mesmo diapasão, também o mero dano patrimonial não poderá ser considerado necessariamente como um dano moral. Lembra o professor Fernando Noronha:

O dano que é chamado de moral é apenas aquele se reflete na esfera físico-psíquica do legado, por contraposição à esfera patrimonial [4.2.1.a.]. Não é o fato lesivo, em si mesmo, que importa considerar, mas a esfera jurídica que é afetada. Como diz Aguiar Dias, dano moral é o efeito não patrimonial da lesão de direito, e não a própria lesão abstratamente considerada [1979:2:**]. Assim, um traumatismo (lesão corpórea) pode implicar em dano moral (dor) e em dano patrimonial (incapacidade temporária para o trabalho).

Continuando o mesmo ainda acentua:

Se o dano é extrapatrimonial, nunca vai ser possível apagá-lo com dinheiro. Nunca haverá possibilidade de estabelecer uma relação de equivalência entre certa quantidade de moeda e de dor física, ou sofrimento psíquico. Neste sentido, não há como determinar um preço da dor, ou pretium doloris, conforme conhecida expressão com a qual se procurou exprimir o conteúdo de tradicional e característica designação jurídica germânica, Schmertzensgeld, que, à letra, significa “dinheiro da dor”” (Apostila n. 10 – Reparação do Dano Moral - item 10.1).

Seguindo esta mesma linha, segundo Yussef Said Cahali, invocando Minozzi, se refere: “não é o dinheiro nem coisa comercialmente reduzida a dinheiro, mas a dor, o espanto, a emoção, a vergonha, a injúria física e moral, em geral uma dolorosa sensação experimentada pela pessoa atribuída a palavra dor o mais largo significado”(Dano e Indenização, Revista dos Tribunais, 1980).

Wilson Melo da Silva, com precisão também coloca:

Danos Morais são lesões sofridas pelo sujeito físico ou pessoa natural de direito em seu patrimônio ideal, entendendo-se por patrimônio ideal, em contraposição com o patrimônio material, o conjunto de tudo aquilo que não seja suscetível de valor econômico.

Jamais afetam o patrimônio material, como salienta DEMOGUE. E para que facilmente os reconheçamos, basta que se atente, não para o bem sobre o que incidiram, mas, sobretudo, para prejuízo final.

Seu elemento característico é a dor, tomando o termo em seu sentido amplo, abrangendo tanto os sofrimentos meramente físicos, quanto os morais propriamente ditos.

Danos Morais, pois, seriam exemplificadamente, os decorrentes das ofensas à honra, decoro, à paz interior de cada qual, as crenças íntimas, aos sentimentos afetivos de qualquer espécie , à liberdade, à vida, à integridade corporal (Ed. Forense, Rio de Janeiro, 1983, 3a. ed.).

O dano moral e a Constituição da Republica: Ora, como foi salientando anteriormente, o texto constitucional veio consagrar uma série de valores e positivou vários princípios. Tratam-se de princípios constitucionais e que tem o fito de regular e orientar, demonstrando opções políticas fundamentais do nosso estado. Neste aspecto, lembra José Afonso da Silva que “os princípios, que começam por ser a base de normas jurídicas, podem estar positivamente incorporados, transformando-se em normas-princípio e constituindo-se preceitos básicos da organização constitucional.”(Curso de Direito Constitucional Positivo, 9ª edição, Editora Malheiros, 1993, pág. 85).

Continuando, o emérito constitucionalista chama a atenção da função e relevância dos princípios, afirmando que: “Jorge Miranda ressalta a função ordenadora dos princípios fundamentais, bem como sua ação imediata, enquanto diretamente aplicáveis ou diretamente capazes de conformarem político-constitucionais, aditando, ainda, que a “ação imediata dos princípios consiste, em primeiro lugar, em funcionarem como critério de interpretação e de integração, pois são eles que dão coerência geral ao sistema”. Isso é certo.” (obra citada, pág. 88). Os princípios constitucionais podem ser divididos em duas categorias, sendo que uma se refere especificamente aqueles político constitucionais e outro jurídico constitucionais.

Em especial, no tocante aos princípios político-constitucionais estão inseridos o princípio da cidadania, da dignidade da pessoa humana, bem como, do respeito aos direitos fundamentais. A própria Carta da Republica ao defini-los os coloca como normas de aplicação imediata. O dano moral está inserido neste caso no princípio da dignidade da pessoa humana, sendo um direito individual de cada cidadão ser tratado com dignidade. O que seria a dignidade? - Basicamente o respeito ao indivíduo, seus valores individuais, morais, a sua própria intimidade, bem como, a sua honra e imagem, bem como, constrangimento.

Acentua o desembargador Sérgio Cavalieri Filho: “Ao assim fazer, a Constituição de ao dano moral uma nova feição e maior dimensão porque a dignidade humana nada mais é do que a base de todos os valores morais, a essência de todos os direitos personalíssimos. O direito à honra, à imagem, ao nome, à intimidade, à privacidade ou a qualquer outro direito de personalidade – todos estão englobados no direito à dignidade, verdadeiro fundamento a essência de cada preceito constitucional relativo aos direitos da pessoa humana. (...). Este é pois, o novo enfoque constitucional pelo qual deve ser examinado o dano moral, que já começou a ser assimilado pelo Judiciário, conforme se constata através do aresto a seguir transcrito:

Qualquer agressão à dignidade pessoal lesivo a honra, constitui dano moral e é por isso indenizável. Valores como a liberdade, a inteligência, o trabalho, a honestidade, aceitos pelo homem comum, formam a realidade axiológico a que todos estamos sujeitos. Ofensa a tais postulados exige compensação indenizatória (apel. Civ. 40.541, rel. des. Xavier Vieira, in ADCOAS 144719). (in Cidadania e Justiça, Revista da Associação dos Magistrados Brasileiros, ano 02/ 1º semestre de 1999, pág. 207).

Portanto, é sob esta ótica que deve ser analisado o dano moral, ou seja, tendo por base os princípios constitucionais e em especial, a dignidade da pessoa humana. A hierarquia de interpretação deve ser vista de cima para baixo, e não invertendo-se os valores. O próprio Kelsen ao estabelecer a hierarquia das normas, também fixou uma hierarquia no sistema de interpretação, posto que uma inconstitucionalidade não necessariamente poderá ser apenas formal, mas também material.

O dano moral na sua qualificação sempre estará vinculado a um tipo de situação e portanto, poderá se expressar em uma série de modalidades e que variam de acordo com os fatos socialmente considerados relevantes. A vida real é o parâmetro adequado para se discutir e analisar as modalidade de dano moral e constatar a sua configuração. Normalmente, despontam vários tipos, que vão desde o dano estético até o respectivo abalo de crédito, ou mesmo em ofensa ao direito de intimidade. No entanto, a sua configuração dentro deste contexto é tarefa difícil posto que não seria qualquer dor, desconforto, mágoa que gera e configura o respectivo dano, mas sim aquele que fere a dignidade da pessoa humana, fugindo ao padrão normal de comportamento (grifo do juízo).

Novamente, pode-se trazer a colocação da definição do desembargador Sérgio Cavalieri Filho: “Só pode ser considerada como tal a agressão que atinja o sentimento pessoal de dignidade, que, fugindo à normalidade, cause sofrimento , vexame e humilhação intensos, alteração do equilíbrio psicológico do indivíduo, duradoura perturbação emocional, tendo-se por paradigma não o homem frio e insensível, tampouco o de extrema sensibilidade, mas sim a sensibilidade ético-social comum. Mero inadimplemento contratual ou prejuízo econômico não configuram dano moral, porque não agridem a dignidade humana (...).”(obra citada, pág. 207).

A dignidade da pessoa humana impõe a repressão de qualquer ato que possa implicar desrespeito e degradação deste direito. A dignidade da pessoa humana coloca o ser humano como peça fundamental da sociedade, observando o indivíduo na sua essência. O nosso texto constitucional é claro em reconhecer tal princípio, afastando qualquer forma de interpretação que prevaleça sobre a ordem econômica, quando venha em detrimento deste princípio.

A boa-fé no contrato de trabalho redunda numa conduta de expectativas ao empregado e empregador, criando deveres jurídicos inerentes a própria relação contratual. Existem certas condições que não necessitam ser explicitas posto que naturalmente e até em razão do meio social, deverão ser objeto de cumprimento pelos contratantes. Em razão da boa-fé surgem deveres de proteção e cuidado, que não se limitam seria apenas material e sim em todo o patrimônio do empregado. Não se pode criar um ambiente de trabalho, onde mesmo que de forma sutil, se imponha ao trabalhador um determinado padrão de conduta e o próprio controle integral de sua subjetividade.

Ora, apesar das considerações, mas entendo que a mera ausência de depósitos de FGTS não configura forma efetiva de constrangimento, frisando que não demonstrados outros danos em relação aos direitos de personalidade, frisando que neste aspecto inclusive as parcelas rescisórias foram efetivamente quitadas pela ré.

Rejeito.

H). - DA VERBA HONORÁRIA

A parte autora não está amparada pela entidade sindical. Assim, por não estarem preenchidos os requisitos legais, rejeito o pedido de verba honorária. Concede-se o benefício da assistência judiciária gratuita.

Ainda, considerando que foi sucumbente na perícia e em razão da gratuidade da justiça, arbitro honorários no valor de R$ 1.000,00 e que serão requisitados na forma da portaria que regulamenta o pagamento.

I). – DOS RECOLHIMENTOS FISCAIS

Em razão de pacificado o entendimento que a Justiça do Trabalho detém competência para analisar os recolhimentos fiscais, independentemente da questão ser suscitada, já que se trata de matéria de ordem pública, determino a sua retenção. Caberá à parte ré a responsabilidade pelo recolhimento resultante do crédito oriundo da decisão judicial e que será retido do crédito da parte autora.

Ainda, revendo posição anteriormente adotada, os recolhimentos sejam realizados de acordo com os critérios estabelecidos no art. 12-A da Lei n. 7.713/1988, alterado pela lei n. 12.350/2010 e regulamentado pelas instruções normativas RFB. É de bom alvitre destacar que este procedimento em nada afronta os termos da súmula 368, mas apenas amolda a legislação pertinente. Neste sentido, o nosso tribunal vem adequando o seu entendimento aos novos critérios estabelecidos. Senão vejamos:

IMPOSTO DE RENDA. DESCONTO. INSTRUÇÃO NORMATIVA RFB N. 1.127/2011. Impõe-se descontar os valores referentes ao imposto de renda de acordo com os critérios estabelecidos no art. 12-A da Lei n. 7.713/1988, regulamentado pela Instrução Normativa RFB n. 1.127, de 07-02-2011” (RT 1219-2009 – Relator: Juiz Garibaldi T. P. Ferreira - Publicado no TRTSC/DOE em 13-04-2011).

IMPOSTO DE RENDA. RENDIMENTO RECEBIDOS ACUMULADAMENTE. NOVO REGIME E SISTEMÁTICA DE INCIDÊNCIA DOS DESCONTOS FISCAIS. ART. 12-A DA LEI Nº 7.713/1988, INTRODUZIDO PELA LEI Nº 12.350/2010. Em face do preconizado no Ato Declaratório PGFN nº 1/2009, na Ação Civil Pública nº 1999.61.00.003710-0/SP ajuizada pelo Ministério Público Federal, em extenso rol de precedentes jurisprudenciais, legais e doutrinários e, mais recentemente, no estabelecido pela Lei nº 12.350/2010, a incidência do imposto de renda sobre rendimentos recebidos acumuladamente deve se dar na forma fixada nesta lei e na regulamentação da Receita Federal (Instrução Normativa RFB nº 1.127, de 07-2-2011). Essa sistemática corrige de forma bastante razoável a injustiça tributária referente à forma como vinha sendo exigido o imposto de renda concernente ao recebimento acumulado de haveres trabalhistas, não mais sendo necessário adotar o denominado regime híbrido ou atribuir ao empregador o ônus decorrente das mudanças de alíquotas e da desconsideração dos limites mensais de isenção atinentes aos valores das verbas salariais deferidas” (RT 965/2009 – Relatora: Juíza Águeda Maria L. Pereira - Publicado no TRTSC/DOE em 29-03-2011).

Os juros de mora incidirão após a dedução dos valores devidos à Previdência social, isto é, sobre o importe líquido do credor (atualizado apenas).

Os juros acabam por se constituir como uma forma de remunerar o credor pelo uso do dinheiro ou da coisa, inclusive pelo não cumprimento da obrigação no momento oportuno. Podem decorrer de lei ou de convenção das partes. No caso, os juros de mora buscam indenizar os danos decorrentes do atraso no cumprimento da obrigação e independem de culpa.

O artigo 404 do Código Civil define que: “As perdas e danos, nas obrigações de pagamento em dinheiro, serão pagas com atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, abrangendo juros, custas e honorários de advogado, sem prejuízo da pena convencional. Parágrafo único. Provado que os juros da mora não cobrem o prejuízo, e não havendo pena convencional, pode o juiz conceder ao credor indenização suplementar”.

Portanto, por força do novo código civil os juros acabam por se constituir como parcela que integra perdas e danos, não havendo distinção das demais reparações e que podem decorrer do dano sofrido. Por sinal, o parágrafo único, do art. 404, do Código Civil, permite a possibilidade de acrescer os juros, como forma de indenização quando o prejuízo for superior.

No caso, o imposto de renda somente incide em parcelas de natureza salarial, não havendo incidência em verba com caráter de indenização. Assim, considerando o conceito de juros e as novas regras que regulamentam tal matéria, revejo posição anteriormente adotada para determinar a exclusão dos juros de mora da base de cálculo do imposto de renda. Por sua vez, tal entendimento estaria consubstanciado no c. TST na OJ 400 da SDI1.

Igualmente, observar-se-á que o imposto de renda não incide sobre o FGTS e indenização de 40%. Não poderão haver verbas indenizatórias e previdenciárias no cálculo do imposto de renda. Exclusivamente quanto às férias indenizadas com 1/3 não há que se falar em incidência de imposto de renda (súmula 125 do STJ). Não existe incidência também quanto ao aviso prévio (art. , V, da lei n. 7713/88).

As férias deverão ser apuradas nos termos do art. 625 do Decreto 3.000/99, ou seja, de maneira separada e este procedimento deverá ser adotado em relação ao 13ºsalário. Comentando a questão em apreço, leciona José Aparecido dos Santos:

A adoção desses critérios não discrepa da jurisprudência mencionada, nem viola, na medida em que o imposto de renda incidirá de qualquer modo sobre o valor total e de uma vez só vez, mas com critério diferenciado para férias e 13º salário. Essa forma de cálculo, inclusive, tem sido admitida como correta pela Receita Federal” (Cálculos de Liquidação Trabalhista, Ed. JURUÁ, Curitiba:2002, pág. 523).

Cito o seguinte julgado:

IMPOSTO DE RENDA. TRIBUTAÇÃO EM SEPARADO. FÉRIAS E GRATIFICAÇÃO NATALINA. Nos termos do disposto nos arts. 625 e 638 do Decreto nº 3.000/99, a tributação incidente sobre as férias e a gratificação natalina deve ser feita separadamente das demais verbas objeto da condenação. Assim, em que pese a Súmula nº 368 do TST, em seu item II, estabeleça que os descontos fiscais devem incidir"sobre o valor total da condenação, referente às parcelas tributáveis, calculado ao final, nos termos da Lei nº 8.541/1992, art. 46, e do Provimento da CGJT nº 03/2005", o § 2º do art. 46 da Lei retromencionada dispõe que,"quando se tratar de rendimento sujeito à aplicação da tabela progressiva, deverá ser utilizada a tabela vigente no mês do pagamento” (RT 1119-2004-032- Relatora: Juíza Ligia M. Teixeira Gouvêa - Publicado no TRTSC/DOE em 19-03-2010).

J).- DAS CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS

Esta justiça especializada detém competência para promover e executar as contribuições sociais devidas em favor da seguridade social, na forma do artigo 114 da Constituição Federal. As decisões na fase de conhecimento deverão sempre indicar a natureza jurídica das parcelas.

Tal procedimento já foi adotado posto que foram individualizadas as verbas e sua natureza jurídica. Para efeito de incidência, observar-se-á a legislação da previdência social e que regulamenta toda a lei de custeio e concessão de benefícios (artigo 28 da lei n. 8.212 de 1991 e Decreto 3.048 de 1999), inclusive as suas alterações e vigências da época própria.

A responsabilidade dos recolhimentos das contribuições sociais devidas em favor da seguridade social serão suportadas pelo empregado e empregador, se deduzindo os valores devidos pela parte autora do seu crédito e decorrentes das parcelas deferidas nesta demanda, mês a mês, observando os limites dos salários de contribuição, também fixados na época própria, conforme pacificado na súmula 368 do c. TST.

De plano, ressalto que não adoto entendimento de que o empregador quando existe a condenação ao pagamento das parcelas salariais decorrentes da decisão judicial trabalhista, deverá arcar exclusivamente com os recolhimentos das contribuições sociais da seguridade social.

Especificamente quanto ao FGTS acrescido de indenização de 40%, abono de férias, 1/3 de férias indenizadas não haverá incidência em favor da previdência social. No cálculo das contribuições devidas à seguridade social observar-se-á os termos do artigo 879, parágrafo 4o da CLT. Igualmente, serão apuradas as parcelas relativas ao seguro de acidente de trabalho, também denominado de RAT em face da sua finalidade (custeio de eventos decorrentes de acidente de trabalho e aposentadorias especiais), não se tratando de parcela devida a terceiros, revertendo diretamente a previdência social, observando sempre o enquadramento legal.

Deixo de determinar os recolhimentos das contribuições devidas em favor de terceiros, em razão de entendimento pacificado quanto à incompetência da Justiça do Trabalho para a execução destas verbas. Cito como precedente o enunciado n. 06 do nosso TRT:CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA DEVIDA A TERCEIROS. INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. A Justiça do Trabalho não detém competência para executar as contribuições sociais devidas a terceiros".

Para efeito do fato gerador considerar-se-á o entendimento da súmula 80 do c. TRT da 12a Região.

K). - CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA

No tocante à correção monetária, serão observados os termos da súmula 381 do c. TST, ou seja: CORREÇÃO MONETÁRIA. SALÁRIO. ART. 459 DA CLT (conversão da Orientação Jurisprudencial nº 124 da SBDI-1). O pagamento dos salários até o 5º dia útil do mês subseqüente ao vencido não está sujeito à correção monetária. Se essa data limite for ultrapassada, incidirá o índice da correção monetária do mês subseqüente ao da prestação dos serviços a partir do dia 1º”.

Determino que a atualização ocorra até o crédito estar integralmente disponível à parte autora por meio de liberação através de alvará judicial. No que diz respeito às férias, 1/3 de férias, abono pecuniário de férias, décimo terceiro salário, verbas rescisórias e outras parcelas que possuem data específica para sua exigibilidade, serão consideradas que estas parcelas possuem data certa de adimplemento, devendo ser observados os dispositivos legais que regram a sua data de pagamento para incidência da correção monetária.

Não serão aplicados os critérios de atualização da CEF para os depósitos de FGTS, mas estes que foram fixados neste tópico, conforme OJ 302 – SDI-1 do c. TST.

Para efeito de correção monetária utilizar-se-á a tabela única de Após a correção monetária, aplicam-se os juros de mora na forma do artigo 39 da lei n. 8.177/91 e que são devidos até o efetivo pagamento do débito por meio de liberação de alvará judicial (combinação do artigo 833 da CLT e artigo 39 da lei n. 8.177/91). Cito o seguinte julgado:

JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. PERÍODO DE INCIDÊNCIA. A contagem dos juros e da correção monetária não cessa com o depósito judicial. A efetivação do referido depósito tem como objetivo garantir o juízo, e não o pagamento ao credor, assim, para não causar prejuízo a este último, o crédito deve sofrer incidência de correção monetária e juros de mora, de acordo com o art. 39 da Lei n.º 8.177/1991, até a data do recebimento do alvará” (RT 7230-2001-001-12- Relator: Juiz Hélio Bastida Lopes - Publicado no TRTSC/DOE em 28-04-2009).

Os juros de mora somente deverão incidir após a dedução dos valores das contribuições sociais devidas pelo empregado, ou seja, obtido o total bruto do débito deverão ser deduzidos os valores devidos pelo empregado a título de contribuição da previdência social e, após, serão apurados os juros sobre o saldo remanescente. Entendimento em contrário faria com que a parte autora acabasse em receber juros sobre um crédito de terceiro. A questão do imposto de renda foi objeto de análise em tópico anterior, não havendo necessidade de nova manifestação.

L).- DA LIMITAÇÃO AOS VALORES LÍQUIDOS

Deverão ser observados para efeito de limitação da condenação os percentuais indicados pela parte autora na petição inicial.

III). – DO DISPOSITIVO

ISSO POSTO, a VARA DO TRABALHO DE NAVEGANTES decide EXTINGUIR SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO o pedido relativo as horas extras, bem como dos itens g (2016)”, “h” e “k”. Ainda, JULGAR PROCEDENTES EM PARTE as pretensões formuladas pelo reclamante DEISE LARA SACHETO SANTIAGO em face de INSTITUTO DE SAÚDE E EDUCAÇÃO VIDA BALNEÁRIO CAMBORIÚ para condenar a reclamada ao cumprimento das seguintes obrigações nos termos da fundamentação que integra este dispositivo para todos os efeitos legais:

1) Efetuar o pagamento da parcela relativa ao acúmulo de função, mês a mês.

2) Efetuar o pagamento de multa moratória.

3) Efetuar o pagamento do FGTS de 8% + 40% na forma do item F.

Liquidação por simples cálculos. Correção monetária e juros de mora na forma da lei e da fundamentação. Proceda-se ao recolhimento das contribuições sociais e fiscais. Concede-se o benefício da assistência judiciária gratuita ao reclamante. Honorários periciais nos termos da fundamentação. Custas pela reclamada no importe de R$ 110,00 e apurados sobre o valor da causa provisoriamente arbitrado de R$ 5.500,00, sujeitas a complementação. Intimem-se. Transitada em julgado, cumpra-se. Nada mais.

ARMANDO LUIZ ZILLI

Juiz do Trabalho

NAVEGANTES, 30 de Agosto de 2017


ARMANDO LUIZ ZILLI
Juiz (a) do Trabalho Substituto (a)

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