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3 de Junho de 2020
1º Grau

TRT12 • Ação Trabalhista - Rito Ordinário • 0000728-26.2019.5.12.0031 • 1ª VARA DO TRABALHO SÃO JOSÉ do Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região

Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
1ª VARA DO TRABALHO SÃO JOSÉ
Partes
MARCIO DA SILVA, LAURITA PASSOS VIEIRA, CIA LTDA - ME
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Sentença

PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 12ª REGIÃO
1ª VARA DO TRABALHO SÃO JOSÉ
ATOrd 0000728-26.2019.5.12.0031
RECLAMANTE: MARCIO DA SILVA
RECLAMADO: LAURITA PASSOS VIEIRA & CIA LTDA - ME

S E N T E N Ç A

I - Relatório

MÁRCIO DA SILVA, já qualificado nos autos, invoca a tutela jurisdicional deste órgão de 1º grau de jurisdição, pretendendo, em decorrência dos fatos articulados na petição inicial, a condenação da ré, LAURITA PASSOS VIEIRA & CIA LTDA., também qualificada, ao pagamento das verbas postuladas na exordial. Atribui à causa o valor de R$ 262.533,45. Responde a ré, alegando que não assiste razão ao autor. Documentos são juntados. Colhida a prova testemunhal. Elaborada perícia (insalubridade). Instrução processual encerrada. Razões finais prejudicadas. Juízo conciliatório prejudicado. Os autos foram conclusos para o Dr. Fábio Augusto Dadalt, o qual, por motivo de foro íntimo, declarou-se suspeito, encaminhando-os para este Juiz. O processo veio concluso para sentença.

II - Fundamentação

II. 1. EM PRELIMINAR

1. Inépcia da petição inicial

A reclamada suscita a preliminar de inépcia da Inicial, aduzindo que há vícios nos pedidos relacionados ao adicional de 25% a título de deslocamento, às comissões e às diferenças por acúmulo de função.

No que diz respeito à integração do adicional de deslocamento, a Inicial é clara ao estabelecer que a ré não integrou o referido adicional à remuneração do autor, exceto no ano de 2009, quando foi integrado.

Quanto às comissões, o autor relata que não foram pagos os valores corretos e aqueles lançados nos recibos salariais.

Por fim, no que pertine às diferenças por acúmulo de função, na Inicial consta a fundamentação de que a reclamada obrigava o autor a realizar atividades diversas daquelas para a qual foi contratado.

Portanto, ao contrário do que alega a reclamada, a petição inicial traz relato dos fatos e respectivos pedidos, o que respeita o artigo 840 da CLT e propiciou ao reclamado o exercício do contraditório e da ampla defesa, e assim não há inépcia a declarar.

II. 2. NO MÉRITO

1. Prescrição

Devidamente arguida pela ré, pronuncio a prescrição dos créditos trabalhistas violados anteriormente a 15/08/2014, extinguindo o feito, com a resolução do mérito, em relação aos pedidos anteriores a esta data, nos termos do art. , inc. XXIX, da CF e art. 487, inc. II, do CPC.

2. Adicional de insalubridade

O autor pretende a condenação da ré ao pagamento do adicional de insalubridade, alegando que laborava em contato com agente insalubre sem a devida proteção.

A ré contesta o pedido, aduzindo, em síntese, que o autor não laborava em condição insalubre.

Indefiro o pedido.

No presente feito foi elaborado laudo pericial (ID 5970300), por meio do qual a perita concluiu que as atividades desenvolvidas e as condições ambientais de trabalho eram insalubres, em grau médio, para o agente ruído (Anexo 1 da NR – 15 da Portaria nº. 3.214/78 da Secretaria Especial da Previdência e do Trabalho do Ministério da Economia), caso comprovada a utilização de politriz, de furadeira/parafusadeira e de policorte, e para agentes químicos (Anexos 11, 12 e 13), caso comprovado o uso de thinner de forma habitual.

O autor apresentou manifestação ao laudo pericial, concordando com o seu resultado (ID be82476).

A reclamada, por sua vez, diz que o autor atuava como motorista, não trabalhando na fabricação de piscinas; assevera que o autor não compareceu à diligência pericial complementar, agendada para esclarecer sobre o uso de equipamentos e produtos químicos.

A conclusão do laudo pericial foi condicional, nela constando expressamente que o direito do autor ao adicional de insalubridade, em grau médio, demandaria a comprovação do uso de politriz, de furadeira/parafusadeira, de policorte e do thinner, ou seja, não restou confirmada pela perita a efetiva exposição do autor a estes agentes insalubres.

E, com efeito, as testemunhas ouvidas no presente feito, sendo uma na condição de informante, em nada comprovam a exposição do autor aos aludidos agentes insalubres.

Pondero que o autor, mesmo cientificado da data em que seria realizada perícia complementar, para a coleta de informações dele acerca da exposição a tais agentes, não compareceu ao ato, sendo certo que a falta de informações concretas quanto às atividades do autor prejudicaram consideravelmente a análise e conclusão mais concretas do laudo pericial, o que culminou com a conclusão condicional.

Deste modo, considerando que o ônus da prova quanto às condições de trabalho em atividade insalubre pertencia ao autor, nos termos do art. 818 da CLT e que deste encargo não se desincumbiu, pois não produziu prova que pudesse demonstrar as referidas atividades, não há falar em direito de ele perceber o adicional de insalubridade, sobretudo pela prova pericial apresentar conclusão condicional à prova de tais atividades.

3. Integração do adicional de deslocamento

O autor postula a integração à remuneração, do adicional de deslocamento (25% sobre o salário), percebido durante o contrato de trabalho, exceto referente ao ano de 2009, que restou pago pela ré.

A ré controverte o pedido, sustentando que o adicional de deslocamento é indevido no presente caso, em razão da ausência de previsão legal ou convencional.

Nada a deferir.

O autor, ao se manifestar quanto à contestação, esclareceu que o pedido é correspondente a valores não pagos a título de adicional de deslocamento, além da sua integração à remuneração.

Tal esclarecimento não prejudica a tese de defesa no sentido de ser indevido o referido plus salarial.

Sucede, no entanto, que não há prova de previsão contratual ou convencional que obrigue a reclamada ao pagamento do aludido adicional de deslocamento ao autor.

Para que o reclamante fizesse jus ao suposto adicional de deslocamento não basta a prova de determinado número de viagens no decorrer do mês, sendo imprescindível a demonstração de que a verba tenha sido previamente estabelecida por norma coletiva ou contrato individual de trabalho, sendo certo que a verba pleiteada não pode ser confundida com o adicional de transferência, assegurado pelo art. 469 da CLT.

4. Comissões

O reclamante pretende a condenação da ré ao pagamento das comissões não satisfeitas no decorrer da contratualidade.

A reclamada nega que tenha pactuado com o reclamante o pagamento de comissões.

Rejeito o pedido.

No termos do art. 464 da CLT, o pagamento do salário é comprovado por meio de recibo, ônus probatório do qual se desincumbiu a reclamada, uma vez que encartou ao presente feito cópias digitalizadas dos recibos salariais do autor (ID db30431, 0d529fd, 9cc4af9 e c451c21), confirmando a tese da defesa no sentido de que os valores devidos a título de remuneração estão consignados nestes documentos.

Aliás, a testemunha trazida pela ré confirmou que o valor que recebia, em dinheiro, correspondia àquele registrado na folha de pagamento.

Deste modo, ao autor caberia desconstituir os recibos salariais, nos termos do art. 818 da CLT, ônus processual do qual não se desincumbiu, pois não produziu prova em seu favor, sendo fato que as testemunhas ouvidas no presente feito, inclusive, uma na condição de informante, em nada socorrem a sua pretensão.

Neste diapasão, não comprovado que as partes haviam pactuado o pagamento de comissões, a rejeição da pretensão é medida que se impõe.

5. Diferenças por acúmulo de função

O autor diz que, apesar de Motorista, tinha que efetuar cobranças, montar piscinas e vender piscinas.

A ré controverte o pedido, sustentando que o autor exercia as atribuições de motorista, já que existiam funcionários específicos para laborar nos outros setores.

Sem razão.

Ressalvo meu entendimento no sentido de que o acúmulo de função se caracteriza pela utilização da mão de obra do empregado em funções distintas daquelas para a qual foi contratado, por tempo relevante, e desde que a função desenvolvida seja melhor remunerada do que a originalmente contratada. Nessa linha de raciocínio, não basta o acúmulo de meras tarefas que no geral podem ser executadas por vários empregados e que direta ou indiretamente estejam no âmbito das atribuições da função contratada. Como também, necessário que a nova função exija melhor qualificação técnica e, portanto, melhor remuneração. Isso porque o autor já recebe salário pelo tempo laborado, ou seja, recebe salário integral pela maior remuneração. Assim, a contraprestação pelo serviço executado, mesmo em função inferior, será efetivada pelo salário contratado, não havendo prejuízo ao empregado.

No entanto, a Súmula nº. 51 do e. TRT/SC contempla outra abordagem, a qual, por questão de política judiciária, passo a adotar. Está assim disposto o entendimento sumular em questão:

SÚMULA N.º 51 - ACÚMULO DE FUNÇÕES. NÃO CONFIGURAÇÃO. Não havendo incompatibilidade com a condição pessoal ou abuso quantitativo, a atribuição de novas tarefas ao trabalhador na mesma jornada não configura acúmulo de funções remunerável.

Do texto sumular extraio que para haver a configuração do acúmulo de funções capaz de gerar o direito de o empregado auferir um adicional é necessário o preenchimento de dois requisitos: a) que as atividades tenham sido acrescidas após a contratação e não desde o início do contrato; b) e que as novas tarefas atribuídas sejam incompatíveis com a condição pessoal do trabalhador ou que se caracterizem como abuso quantitativo.

No caso, a prova testemunhal não corroborou a tese descrita na petição inicial, acerca do excesso de atribuições, extrapolando as funções contratuais.

No que se refere à cobranças, a 1ª testemunha ouvida no interesse do autor apresentou um depoimento frágil a este respeito, uma vez que, apesar de afirmar que viu o reclamante receber cheques de diversos clientes, não soube dizer para quem o autor prestava conta dos cheques; em contraponto, a testemunha da ré declarou que não lembrava de algum cliente ter feito pagamento ao autor e nunca viu o autor prestar contas de dinheiro ou cheque para o réu.

Assim, concluo que não restou cabalmente comprovado o exercício da função de cobrador pelo autor.

Quanto às tarefas de vender e montar piscinas, a 1ª testemunha do autor revelou que ela e o reclamante ajudavam a colocá-la no buraco; o fato de o autor ajudar a colocar a piscina no local implica reconhecer que havia profissional no local responsável pela instalação e, por conseguinte, efetuar os serviços necessários para a instalação, inclusive, eventual conserto de rachadura que poderia a piscina apresentar.

Ademais, mesmo que o autor tenha procedido a algum conserto de piscina com rachadura, tal tarefa foi exercida de forma esporádica, não sendo suficiente para ensejar o direito à diferenças salariais em razão do acúmulo de função.

Por fim, não restou comprovada a alegada função de vendedor.

Nesse contexto, não foi demonstrada a existência de trabalho além do contratado, sendo certo que as atividades eram compatíveis com a condição pessoal do autor e não havia abuso quantitativo, motivo pelo qual não cabe falar em acúmulo ou desvio de funções.

A circunstância dos autos retrata a possibilidade de o empregador delegar ao empregado serviços compatíveis com sua condição pessoal, dentro do que preconiza o contrato de trabalho e o parágrafo único do art. 456 da CLT, in verbis:

A falta de prova ou inexistindo cláusula expressa a tal respeito, entender-se-á que o empregado se obrigou a todo e qualquer serviço compatível com a sua condição pessoal.

Nesse contexto, rejeito o pedido.

6. Indenização por danos morais

O pedido do reclamante de indenização por danos morais está lastreado nos seguintes fatos: a) inadimplência das verbas pleiteadas; b) dispensa sem a quitação das verbas rescisórias; c) não anotação da CTPS; d) não pagamento dos salários referentes aos meses trabalhados.

Indefiro.

A Carta Magna, em seu artigo , inciso V, prevê a possibilidade de postulação de dano moral e material por quem entender ter sido lesado em seu direito. Já o artigo 7º, inciso XXVIII garante ao empregado o direito de postular indenização por acidente de trabalho, desde que presente a culpa ou dolo do empregador. Por fim, o Código Civil em seu artigo 186 estabelece a obrigação de reparação do dano causado por violação da lei.

Assim, necessário o requisito culpa para a responsabilização do empregador, no mesmo sentido a doutrina e jurisprudência majoritárias não dispensam tal requisito, nesse sentido salienta Maurício Godinho Delgado: De maneira geral, segundo a doutrina e jurisprudência dominantes desde o momento de afirmação jurídica de tais tipos de indenização, a contar da constituição de 1988, é necessária a configuração da culpa do emprega dor ou de suas chefias pelo ato ou situação que provocou o dano no empregado. É que a responsabilidade civil de particulares, no Direito brasileiro, ainda se funda, predominantemente, no critério da culpa (negligência, imprudência ou imperícia), na linha normatizada velho artigo 159 do CCB/1916 e art. 186 do CCB/2002. (in Curso de Direito do Trabalho, 18ª Edição, SP, LTr., 2019, págs. 744-745).

Todos os pedidos deduzidos pelo reclamante na Inicial foram rejeitados, não havendo falar em indenização por danos morais em razão deles; mesmo assim, ainda que houvesse o reconhecimento de que o autor faria jus a algum pedido deduzido, a reparação cabível é a material, salvo se demonstrada conduta patronal relacionada a tais pedidos que tivesse maculado a honra e a intimidade do autor, o que nem sequer foi alegado.

As verbas rescisórias devidas ao reclamante foram quitadas (recibo da fl. 108), inclusive, com a assistência do sindicato que representava a categoria profissional do reclamante à época; logo, indevida a indenização por danos morais por este aspecto.

O contrato de trabalho foi devidamente anotado na CTPS do autor, sendo infundada a alegação em sentido contrário.

Por fim, os recibos salariais encartados ao presente feito, devidamente firmados pelo autor e não desconstituídos, são a prova cabal de que os valores referentes à remuneração devida ao reclamante foram quitados.

Dito isto, indefiro o pedido de indenização por danos morais, pois não comprovada a prática de conduta ilícita da ré que tenha causado prejuízos no patrimônio moral do autor.

7. Indenização pela contratação de advogados

No Processo do Trabalho vige o princípio do jus postulandi, de modo que o reclamante poderia ingressar com a reclamatória trabalhista sem a presença de advogado, ou, até mesmo, optar em ter a assistência jurídica do sindicato da categoria profissional, sem qualquer ônus.

A partir do momento que opta em contratar advogado particular, obrigando-se ao pagamento de honorários, deve arcar com este encargo contratual, não podendo ser imputada esta obrigação à reclamada.

Deste modo, rejeito a pretensão.

8. Multa do art. 467 da CLT

Não havendo verbas rescisórias incontroversas, indevida a multa do art. 467 da CLT.

9. Multa do art. 477 da CLT

Como visto alhures, as verbas rescisórias devidas ao reclamante foram quitadas, dentro do prazo legal, não havendo, não cabendo a condenação da reclamada ao pagamento da multa do art. 477 da CLT.

10. Ofícios

Não constatada conduta ilícita praticada pela reclamada, indefiro o pedido de que sejam oficiados a Caixa Econômica Federal, a Superintendência Regional do Trabalho, o INSS, a Receita Federal do Brasil e o Ministério Público do Trabalho.

11. Litigância de má-fé

O reclamante não cometeu nenhuma das condutas previstas no artigo 793-B da CLT, e assim descabe condenação a respeito.

12. Assistência judiciária gratuita

Nos termos dos §§ 3º e 4º do art. 790 da CLT, a assistência judiciária gratuita é admitida nesta Justiça Especializada àqueles que perceberem salário igual ou inferior a 40% (quarenta por cento) do limite máximo dos benefícios do Regime Geral da Previdência Social ou declare e comprove insuficiência de recursos (teto R$ 6.101,06 – 40% R$ 2.440,42).

No presente feito, os recibos salariais demonstram que o autor atende os requisitos legais que autorizam a concessão do benefício da justiça gratuita, motivo pelo qual defiro a assistência judiciária.

13. Honorários periciais

Considerando que o autor foi sucumbente no objeto da perícia realizada e beneficiário da justiça gratuita, bem como não obteve créditos a seu favor neste processo ou em outro de conhecimento do Juízo (§ 4º do art. 790-B da CLT), atribuo à União o encargo pelo pagamento dos honorários periciais, que ora arbitro em R$ 800,00, na forma da Portaria GP 443/2013 do Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região, alterada pela Portaria SEAP nº. 65, de 21/02/2020.

14. Honorários de sucumbência

Com o advento da Lei nº. 13.467/17 (reforma trabalhista), passou a ser devida nesta Justiça Especializada a condenação ao pagamento de honorários sucumbenciais (art. 791-A da CLT), podendo ser fixados entre o mínimo de 5% (cinco por cento) e o máximo de 15% (quinze por cento) sobre o valor que resultar da liquidação de sentença, do proveito econômico ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa, observados os parâmetros definidos no § 2º e seus incisos.

Em razão das rejeições contidas na presente sentença, condeno o autor ao pagamento de honorários sucumbenciais em favor dos procuradores da parte contrária, os quais, considerando os requisitos elencados no § 2º do art. 791-A da CLT, arbitro em 10% (média dos limites fixados em lei) do valor dos pedidos rejeitados.

Na hipótese, a parte autora é beneficiária da assistência judiciária gratuita e os pedidos deduzidos na presente ação foram julgados improcedentes. Diante disto e em conformidade com o que preconiza o § 4º do art. 791-A da CLT, fica a obrigação pelo pagamento dos honorários de sucumbência por ela devida sob a condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executados se o credor, no prazo de dois anos após o trânsito em julgado desta decisão, demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão da gratuidade.

O presente feito será encaminhado ao arquivo definitivo, após o trânsito em julgado da presente decisão, cabendo ao credor solicitar o desarquivamento e a execução dos honorários sucumbenciais no caso de pretender demonstrar que deixou de existir a condição suspensiva de exigibilidade.

Transcorrido o prazo sem a demonstração pelo credor, resta extinta a obrigação pelo pagamento dos honorários de sucumbência.

III - Dispositivo

PELOS FUNDAMENTOS EXPOSTOS, rejeito a preliminar suscitada pela ré. No mérito, pronuncio a prescrição dos créditos trabalhistas violados anteriormente a 15/08/2014, extinguindo o feito, com a resolução do mérito, em relação aos pedidos anteriores a esta data, nos termos do art. , inc. XXIX, da CF e art. 487, inc. II, do CPC, e indefiro os pedidos formulados pelo autor, MÁRCIO DA SILVA, em face da ré, LAURITA PASSOS VIEIRA & CIA LTDA. Concedo os benefícios da assistência judiciária gratuita ao autor. Atribuo à União o encargo pelo pagamento dos honorários periciais, que ora arbitro em R$ 800,00, na forma da Portaria GP 443/2013 do Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região, alterada pela Portaria SEAP nº. 65, de 21/02/2020. Em razão das rejeições contidas na presente sentença, condeno o autor ao pagamento de honorários sucumbenciais em favor dos procuradores da parte contrária, os quais, considerando os requisitos elencados no § 2º do art. 791-A da CLT, arbitro em 10% (média dos limites fixados em lei) do valor dos pedidos rejeitados. Na hipótese, a parte autora é beneficiária da assistência judiciária gratuita e os pedidos deduzidos na presente ação foram julgados improcedentes. Diante disto e em conformidade com o que preconiza o § 4º do art. 791-A da CLT, fica a obrigação pelo pagamento dos honorários de sucumbência por ela devida sob a condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executados se o credor, no prazo de dois anos após o trânsito em julgado desta decisão, demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão da gratuidade. O presente feito será encaminhado ao arquivo definitivo, após o trânsito em julgado da presente decisão, cabendo ao credor solicitar o desarquivamento e a execução dos honorários sucumbenciais no caso de pretender demonstrar que deixou de existir a condição suspensiva de exigibilidade. Transcorrido o prazo sem a demonstração pelo credor, resta extinta a obrigação pelo pagamento dos honorários de sucumbência. Custas pelo autor, sobre o valor de R$ 262.533,45, no importe de R$ 5.250,67, delas dispensado. Cumpra-se após o trânsito em julgado. Intimem-se as partes. Nada mais.

SÃO JOSE/SC, 07 de abril de 2020.


JONY CARLO POETA
Juiz (a) do Trabalho Titular

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