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19 de Janeiro de 2022
1º Grau
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TRT12 • Ação Trabalhista - Rito Ordinário • 0000880-67.2016.5.12.0035 • VARA DO TRABALHO DE PALHOÇA do Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região - Inteiro Teor

Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
VARA DO TRABALHO DE PALHOÇA
Partes
ZAQUEU VELASQUES RITTA, RODIUM ADMINISTRADORA DE SERVICOS LTDA - ME, CONDOMINIO RESIDENCIAL MORADA DO ATLANTICO, CONDOMINIO RESIDENCIAL CAPRI
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PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 12ª REGIÃO
VARA DO TRABALHO DE PALHOÇA
RTOrd 0000880-67.2016.5.12.0035
RECLAMANTE: ZAQUEU VELASQUES RITTA
RECLAMADO: RODIUM ADMINISTRADORA DE SERVICOS LTDA - ME, CONDOMÍNIO RESIDENCIAL MORADA DO ATLANTICO, CONDOMÍNIO RESIDENCIAL CAPRI

RITO ORDINÁRIO

Processo RTOrd 0000880-67.2016.5.12.0059

Aos 21 (vinte e um) dias do mês de janeiro de 2019, na sala de audiências da Vara do Trabalho de Palhoça/SC, por ordem do Exmº Sr. Juiz JOSÉ CARLOS KÜLZER, foram apregoadas as partes abaixo para publicação da seguinte

S E N T E N Ç A

Vistos, etc.

ZAQUEU VELASQUES RITTA, qualificado nos autos, ajuizou em 16-06-2016 ação trabalhista perante a 5ª Vara do Trabalho de Florianópolis/SC contra RODIUM ADMINISTRADORA DE SERVICOS LTDA - ME e CONDOMÍNIO RESIDENCIAL MORADA DO ATLANTICO, partes também qualificadas. Sob os fundamentos expostos na inicial, formulou os pedidos constantes de fls. 03-19. Atribuiu à causa o valor de R$ 40.000,00. Anexou documentos.

A 1ª ré (RODIUM) apresentou exceção de incompetência em razão do lugar às fls. 109-113, que foi acolhida pela decisão de fl. 120, tendo os autos sido remetidos a Vara do Trabalho de Palhoça/SC.

O 2º réu (CONDOMÍNIO MORADA DO ATLANTICO) apresentou defesa escrita às fls. 124-139, com preliminar de ilegitimidade passiva e impugnação das pretensões do autor. A 1ª ré (RODIUM) juntou contestação às fls. 164-166, com preliminar de carência de ação por ilegitimidade passiva e falta de interesse de agir, impugnando, no mérito, as pretensões do autor e pedindo a improcedência da ação.

Na audiência inicial (ata de fls. 179-180), o autor aditou a inicial para incluir no polo passivo o CONDOMÍNIO RESIDENCIAL CAPRI, que juntou sua defesa às fls. 290-307, com preliminares de nulidade por cerceamento de defesa, de inépcia da inicial e ilegitimidade passiva, requerendo a improcedência total da ação.

Manifestação do autor nas fls. 273-284.

Na audiência de prosseguimento (ata de fls. 333-335), foram colhidos os depoimentos das partes. Sem mais provas, foi encerrada a instrução processual, com razões finais remissivas, sendo inviável a conciliação.

Feito o relatório, passo a decidir.

1. Considerações sobre a Lei nº 13.467/2017

Como é sabido, em 11-11-2017 entrou em vigência a Lei nº 13.467/2017, popularmente conhecida como "Reforma Trabalhista", que implicou em significativas alterações na Consolidação das Leis do Trabalho, sendo necessário analisar a aplicação desta lei no tempo sob a ótica do direito material e processual.

Inicialmente, é esclarecido às partes que é adotado o entendimento de que não são aplicáveis as novas regras de direito material sobre os contratos de trabalho que vigoraram antes da entrada da vigência da referida lei, como no caso dos autos. Embora a publicação de novas normas jurídicas impliquem na revogação das anteriormente vigentes, não devem ser aplicadas retroativamente em respeito ao direito adquirido, a coisa julgada e ao ato jurídico perfeito.

Em relação às novas regras de direito processual, dispõe o art. 14 do CPC, subsidiariamente aplicado ao Processo do Trabalho, que a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada. Portanto, é adotada pelo nosso ordenamento jurídico pátrio a teoria do isolamento dos atos processuais, pela qual, em regra, a nova norma jurídica rege todos os atos processuais praticados após a sua vigência.

Contudo, em relação aos honorários advocatícios sucumbenciais, uma das novidades da reforma trabalhista, entende este Juízo que as partes não podem ser surpreendidas em sentença com esse ônus, não previsto e mensurado no momento do ajuizamento da ação e na apresentação da defesa. Desta forma, em atenção a boa fé objetiva, a legitima expectativa das partes e a segurança jurídica, adota-se o entendimento que em relação aos honorários sucumbenciais, custas processuais e gratuidade da justiça, não podem as partes serem surpreendidas em sentença com a aplicação de regras não previstas no momento do ajuizamento da ação.

2. Cerceamento de defesa

Aduz o 3º réu (CONDOMÍNIO CAPRI) em contestação (fl. 293) que como o autor propôs a demanda em Florianópolis contra a 1ª e o 2º réus, onde foi realizada a primeira audiência (ata de fl. 120) e declinada a competência para a Vara de Palhoça, onde foi realizada nova audiência (ata de fls. 179-180) com a presença apenas das duas rés, não teve nenhuma oportunidade para tentativa de conciliação, acarretando cerceamento de defesa e tratamento diferenciado em comparação aos outros réus, requerendo desta forma, para evitar arguição futura de nulidade, a designação de nova audiência inicial.

Sem razão, pois na audiência inicial realizada perante este Juízo (ata de fl. 179), após ser incluído o CONDOMÍNIO RESIDENCIAL CAPRI no polo passivo ante o aditamento formulado pelo autor, foi determinada sua citação para apresentar defesa nos autos e para comparecer na próxima audiência designada. Portanto, além de ter sido oportunizada a defesa, se houvesse interesse na conciliação, como alegado, poderia ter sido firmada na primeira audiência que compareceu em Juízo (ata de fls. 327-328), quando manifestou não haver possibilidade de acordo. Poderia ainda conciliar na audiência de instrução (ata de fls. 333-335), quando igualmente foi rejeitada a conciliação, tanto no início como ao final da audiência, conforme consignado em ata. Portanto, a preliminar é afastada, até por beirar a má-fé.

3. Inépcia da inicial

Invoca o 3º réu (CONDOMÍNIO CAPRI) a prefacial sob o fundamento de que o autor não individualizou os pedidos na inicial, motivo pelo qual requer que seja extinta a demanda sem julgamento do mérito. Sem razão, pois a exordial, protocolada antes da chamada Reforma Trabalhista, atende ao que previa o artigo 840, § 1º da CLT, contendo a designação do Juízo a quem é dirigida, a qualificação das partes e uma breve exposição dos fatos de que resulta o dissídio, pedido certo, que embora não seja específico, pode ser deduzido dos demais termos da inicial, data e assinatura do representante do autor sendo dado à reclamada contestar a ação, sem qualquer prejuízo.

4. Submissão à Câmara de Conciliação Prévia

Entende a 1ª ré (RODIUM) que o autor é carecedor de ação por não ter submetido a demanda à Comissão de Conciliação Prévia, deixando de observar o disposto no art. 625-D da CLT, com alteração introduzida pela Lei nº 9.958/2000. Sem razão, pois a exigência legal de que as lides trabalhistas devam ser obrigatoriamente submetidas a ditas comissões sob pena de não poder a parte invocar a tutela jurisdicional, afronta o princípio maior inscrito no art. , XXXV da Constituição Federal, que garante o direito de ação perante o Poder Judiciário a quem entender ameaçado ou violado um direito seu. Ademais, o TRT12 já sedimentou esse entendimento sobre o tema, há muito tempo, ao editar a Súmula nº 3. Logo, rejeito a preliminar.

5. Carência de ação por ilegitimidade passiva

É arguida a preliminar de ilegitimidade passiva em relação aos condomínios reclamados, sob o argumento de que o autor foi contratado pela empresa RODIUM, com quem manteve vínculo empregatício.

Sem razão em relação ao CONDOMÍNIO CAPRI, pois é incontroverso ter sido beneficiário dos serviços prestados pelo autor, conforme reconhecido em audiência (fl. 334) pelo síndico do Residencial, apesar dele ter mantido contrato de trabalho com a 1ª ré, devendo assim permanecer no polo passivo da demanda como responsável subsidiário, na forma da Súmula 331 do TST. Contudo, ante o esclarecido pelo autor em audiência (fl. 333), a responsabilidade do condomínio é limitada às parcelas devidas durante os primeiros nove meses do seu contrato de trabalho.

Ao ser alegado em contestação (fl. 125) pelo CONDOMÍNIO MORADA DO ATLÂNTICO que o autor jamais trabalhou para o Contestante; que nunca foi tomador dos serviços do autor e que jamais houve qualquer relação jurídica entre as partes, seja de cunho civil ou trabalhista, caberia ao autor demonstrar o alegado na inicial. No entanto, desse ônus não se desincumbiu, pois na audiência de instrução (ata de fls. 333-335) não produziu prova testemunhal nesse sentido. E o fato do síndico do condomínio ter declarado que não conhecia o autor não é suficiente para ser considerado confesso, já que afirmou expressamente que o condomínio não mantinha contrato de prestação de serviços com a empregadora do autor. Por tais razões, acolhe-se a prefacial para extinguir o processo em relação ao 2º reclamado, CONDOMÍNIO RESIDENCIAL MORADA DO ATLANTICO, sem resolução de mérito, na forma do art. 485, VI, do CPC.

6. Rescisão contratual

Alega o autor ter sido contratado pela 1ª ré em 05/06/2015 como porteiro noturno, sendo dispensado verbalmente sem justa causa em 28/03/2016, mas sem o recebimento das verbas rescisórias e das guias para saque do FGTS e habilitação no seguro-desemprego. Já a 1ª ré contesta a pretensão, aduzindo que o autor foi despedido por justa causa e que todas as verbas devidas foram pagas.

Sabe-se que o Direito do Trabalho é regido, dentre outros, pelo princípio da continuidade da relação de emprego. De acordo com este princípio, todo término de relação jurídica laboral presume-se de iniciativa do empregador, salvo prova cabal em contrário, porque não é plausível admitir que o empregado, por livre iniciativa, se despoje da sua fonte de sustento.

No caso concreto, ao ser invocada em contestação a ocorrência de justa causa por abandono de emprego, cumpria à ré demonstrar tal fato, por força do art. 373, II, do CPC, pois de acordo com esta regra processual, cabe à ré a prova do fato impeditivo, modificativo e extintivo do direito do autor. Entretanto, os documentos anexados pela ré para tentar confirmar sua tese (fls. 186 e seguintes) não são suficientes para comprovar o ânimo do autor em abandonar o emprego.

No caso, os registros de ponto (fls. 247 e seguintes) apresentam apenas duas faltas no mês de março de 2016, sendo que dois dias depois o autor já foi suspenso por três dias (fl. 263), ficando evidente o excesso de rigor aplicado, pois não foram constatadas faltas anteriores nos registros de ponto. Além disso, na aplicação da pena sequer é apontado o motivo da suspensão. Por tais razões, a rescisão contratual motivada efetivada em 28-03-2016 é transformada para sem justa causa, e em decorrência, a ré é condenada a pagar as seguintes verbas:

a) aviso prévio indenizado, que integra o tempo de serviço para todos os efeitos legais;

b) férias proporcionais com 1/3;

c) 13º proporcional;

d) FGTS (8%) do contrato, com a multa de 40%, que também deverá incidir sobre os valores depositados na conta vinculada (extrato de fls. 242-244), que deverão compensados e liberados mediante alvará judicial;

e) indenização equivalente a três parcelas do seguro desemprego.

Indefere-se o pedido de indenização por danos morais, pois o fato de ter sido demitido por justa causa não é suficiente para gerar direito a indenização a esse título. Não incide a multa prevista no artigo 477 da CLT, posto que os valores que a reclamada entendeu que eram devidos na época da rescisão foram pagos dentro do prazo legal. Da mesma forma não incide a penalidade do art. 467 da CLT, por terem sido impugnadas as verbas postuladas com as defesas apresentadas, tornando controvertidos os pedidos formulados pelo autor.

7. Horas extras

Alega o autor que laborava em regime de 12x36, das 07h às 19h e sem intervalo intrajornada, e que em 02 ou 03 vezes na semana era convocado para cobrir faltas de funcionários ou por insuficiência de pessoal, chegando a laborar 24h seguidas. Em decorrência, pretende a descaracterização do regime 12x36 e a condenação da ré no pagamento das horas extras, as horas intervalares e os domingos e feriados trabalhados com os reflexos decorrentes em outras verbas.

A 1ª ré, por sua vez, alega que o autor trabalhou junto ao Condomínio Residencial Capri como porteiro diurno, em horário de expediente normal de segunda a sexta das 8h às 11h30 e das 13h30 às 17h, sem sábados ou domingos, portanto sem qualquer adicional noturno ou adicional por trabalhar em finais de semana. Recebeu vales alimentação e transporte devidamente, bem como, teve seus intervalos intrajornadas respeitados.

Nos registros de ponto anexados pela própria ré (fls. 247 e seguintes) consta que o autor cumpria jornada de trabalho no regime de 12x36, sem intervalo, portanto, não há controvérsia quanto a isso, pois na inicial é declarado expressamente que ele trabalhava em tal regime. Assim, apesar de que em determinada semana tenha trabalhado 48h, na seguinte é compensado esse trabalho com atividade em apenas 36h sendo, portanto, mais benéfico ao trabalhador, circunstância que afasta, em face do princípio da aplicação da norma mais favorável, a aplicabilidade da norma posta pelo Estado. Logo, válido o regime adotado, não há falar em pagamento de horas extras excedentes da 8ª diária ou mesmo da 44ª semanal, assim como o intervalo previsto no art. 384 da CLT e a refeição gratuita prevista em norma coletiva, por acessórios.

Quanto aos intervalos intrajornada, é entendimento deste Juízo que a norma do caput do artigo 71 da CLT é obrigatória e não admite flexibilização por se tratar de um mínimo protetivo da saúde e segurança do trabalhador. Ainda que se admita válido o regime compensatório adotado pela ré, era seu dever conceder uma hora de intervalo intrajornada para descanso do trabalhador, para livre disposição do trabalhador, o que não acontecia, conforme revelam os registros de ponto. Por ficar a disposição do empregador, tem direito o autor a receber uma hora extra por dia trabalhado, por força do art. 71, § 4º, da CLT.

No tocante aos domingos e feriados trabalhados, entende a jurisprudência dominante que no regime de 12x36 estes dias são compensados em função do repouso de 36 horas entre cada jornada, não sendo devido o pagamento em dobro. Nesse sentido:

RECURSO DE REVISTA. REGIME DE 12 X 36. FERIADOS LABORADOS. DOBRA SALARIAL INDEVIDA. O entendimento desta Corte Superior, externado por seu órgão uniformizador de jurisprudência - interna corporis -, a SBDI-1, é no sentido de que o labor em regime de 12x36 horas resulta na compensação de eventual serviço prestado em domingos e feriados, de modo que o empregado sujeito ao mencionado regime não tem direito à dobra salarial. Recurso de revista conhecido e provido. (RR nº 746911/2001.5, Rel. Min. Dora Maria da Costa, publicado no DJ de 28.11.2008).1

REGIME DE 12X36. FERIADOS TRABALHADOS. PAGAMENTO INDEVIDO. Na jornada de 12x36 horas de trabalho, a cada dia trabalhado (12 horas) o empregado dispõe de uma folga (36 horas), compensando, assim, eventual labor em domingos e feriados. Dessa forma, a compensação peculiar do regime adotado pelas partes presta-se, também, para compensar o labor realizado nos feriados.2


Pelo exposto, o autor tem direito a receber o pagamento de 01h por dia trabalhado como extra, com adicional de 50% e reflexos em aviso prévio, 13º salários, férias com 1/3 e no FGTS com 40%, com a dedução dos valores pagos sob a rubrica "68" e "549" constantes dos recibos salariais anexados aos autos.

É indevida a incidência dos reflexos nos repousos semanais remunerados em outras parcelas, conforme entendimento da Súmula nº 65 do TRT da 12ª Região: SÚMULA N.º 65 "HORAS EXTRAS. REFLEXOS EM REPOUSO SEMANAL REMUNERADO. INCIDÊNCIA EM OUTRAS PARCELAS. A integração das horas extras nos repousos semanais remunerados não gera repercussão no cálculo das férias, da gratificação natalina e do FGTS". E ante o decidido acima, a prova requerida pelos reclamados ao final da audiência de instrução (fl 334) tornou-se totalmente desnecessária.

8. Vale alimentação

Pleiteia o autor pagamento do vale alimentação dos meses de fevereiro a abril de 2016, na forma prevista nos instrumentos normativos da sua categoria profissional. A ré, por sua vez, aduz que sempre pagou corretamente o benefício, de acordo com as normas coletivas, conforme comprovantes de pagamento anexados com a defesa. Com razão a ré, pois os recibos de fls. 200 e seguintes, assinados pelo autor, demonstram que ele recebia o vale refeição (alimentação) corretamente, em conformidade com as normas coletivas da categoria. Logo, o pedido é indeferido.

9. Prêmio assiduidade e pontualidade

Alegando que a ré jamais pagou o prêmio assiduidade, postula o autor o pagamento de tal parcela, conforme normas coletivas de trabalho existentes nos autos. A ré rebate a pretensão, dizendo que o autor recebeu os valores correspondentes da tal parcela. Nos recibos salariais (fls. 216 e seguintes) há valores pagos a título de prêmio assiduidade (rubrica 70), em conformidade com as normas coletivas da categoria, razão pela qual o pedido é indeferido.

10. Mora salarial

Aduz o autor que a ré pagava os salários, em média, com 7 (sete) dias de atraso, portanto, entende o autor ser devido a correção diária sobre o salário vencido que tratam as cláusulas "mora salarial" das inclusas normas coletivas. Todavia, não produziu prova suficiente para comprovar suas alegações, ônus que lhe incumbia. Logo, o pedido é indeferido.

11. Multas normativas

Ante o decidido nos itens anteriores, não há falar em descumprimento das normas coletivas, sendo indevido o pagamento das multas respectivas.

12. Assistência judiciária e honorários

Com base na declaração lançada na inicial e no disposto no artigo 790, § 3º, da CLT, defiro ao autor o benefício da gratuidade da justiça com o fito de isentá-lo do pagamento de eventuais despesas processuais. Presentes os requisitos do art. 14 da Lei 5.584/70, uma vez que o autor está assistido por entidade sindical da sua categoria profissional (fl. 22), são devidos os honorários assistenciais de 15% sobre o valor líquido da condenação, sem a dedução dos descontos fiscais e previdenciários, na forma da Súmula 348 do TST.

13. Recolhimentos previdenciários e fiscais

Autorizo os descontos fiscais e previdenciários incidentes sobre os créditos de natureza salarial do autor, apurados na forma das respectivas legislações, cabendo a reclamada recolher a cota devida pelo empregador ao INSS, incidente sobre as parcelas salariais da condenação, sob pena de execução. Em decorrência, indefere-se o pedido de indenização correspondente ao imposto de renda devido pelo reclamante.

14. Critérios da liquidação da sentença

A correção monetária incide a partir do 5º. dia útil do mês subsequente ao da prestação de serviço, nos termos do art. 459, parágrafo único, da CLT, e os juros de mora deverão ser aplicados, segundo disposições do art. 39, § 3º, da Lei nº. 8.177/91, e Enunciado nº. 200 do C. TST, a partir do ajuizamento da ação. O FGTS deverá ser corrigido pelos mesmos critérios acima, pois possui a mesma natureza dos créditos trabalhistas para os fins de atualização monetária e juros, nos termos da O.J. nº. 302 da SDI-I do C. TST

PELO EXPOSTO, é acolhida a preliminar de carência de ação por ilegitimidade passiva para extinguir o processo em relação ao CONDOMÍNIO RESIDENCIAL MORADA DO ATLANTICO, sem resolução de mérito, na forma do art. 485, VI, do CPC; são afastadas as preliminares de cerceamento de defesa, de inépcia da inicial, de falta de submissão à Câmara de Conciliação Prévia, e de carência de ação por ilegitimidade passiva em relação ao CONDOMÍNIO RESIDENCIAL CAPRI, e no mérito, são julgados PROCEDENTES EM PARTE os pedidos formulados por ZAQUEU VELASQUES RITTA para condenar a reclamada RODIUM ADMINISTRADORA DE SERVICOS LTDA - ME, a pagar o que segue, pelo que o reclamado, CONDOMÍNIO RESIDENCIAL CAPRI, deverá responder de forma subsidiária, limitada sua responsabilidade às parcelas devidas durante os primeiros nove meses do contrato de trabalho do autor:

a) aviso prévio indenizado, que integra o tempo de serviço para todos os efeitos legais;

b) férias proporcionais com 1/3;

c) 13º proporcional;

d) FGTS (8%) do contrato, com a multa de 40%, que também deverá incidir sobre os valores depositados na conta vinculada (extrato de fls. 242-244), que deverão compensados e liberados mediante alvará judicial;

e) indenização equivalente a três parcelas do seguro desemprego;

f) 01h extra por dia trabalhado, com adicional de 50%, e reflexos em gratificação natalina, férias acrescidas de um terço, aviso prévio e no FGTS com 40%, com a dedução dos valores pagos sob a rubrica "68" e "549" constantes dos recibos salariais anexados aos autos;

g) honorários assistenciais.

Os valores deverão ser apurados em liquidação de sentença, acrescidos de juros e correção monetária, autorizada a dedução das contribuições previdenciárias e fiscais competentes, a cargo do autor, cabendo às rés recolher ao INSS a cota patronal sobre as verbas salariais da condenação, sob pena de execução. Sobre o valor arbitrado provisoriamente à condenação, de R$ 10.000,00, incidem custas de R$ 200,00, pelos reclamados RODIUM ADMINISTRADORA DE SERVICOS LTDA - ME e CONDOMÍNIO RESIDENCIAL CAPRI. Transitado em julgado, cumpra-se. Publique-se. Intimem-se as partes, sendo desnecessário intimar a União.

1 Processo 07018-2008-035-12-00-6 Juiz Marcos V. Zanchetta - DOE/TRTSC em 10-12-2009.

2 Processo 0072-2009-007-12-00-2 Juíza Teresa Regina Cotosky - DOE/TRTSCem 17-9-2010.

PALHOCA, 21 de Janeiro de 2019


JOSE CARLOS KULZER
Juiz (a) do Trabalho Titular

Disponível em: https://trt-12.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/828547341/acao-trabalhista-rito-ordinario-8806720165120035-sc/inteiro-teor-828547351