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25 de Maio de 2022
  • 2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Processo
AP 0000030-64.2012.5.12.0031 SC 0000030-64.2012.5.12.0031
Órgão Julgador
SECRETARIA DA 2A TURMA
Publicação
31/01/2014
Relator
MARIA APARECIDA CAITANO
Documentos anexos
Inteiro TeorTRT-12_AP_00000306420125120031_e4200.pdf
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Inteiro Teor

Acórdão-4ªC AP 0000030-64.2012.5.12.0031

LIQUIDAÇÃO DA SENTENÇA. CONFORMIDADE AO TÍTULO EXECUTIVO. RESPEITO AO ART. 879, §º 1, DA CLT . Os cálculos de liquidação devem guardar perfeita sintonia com os critérios definidos no título exequendo, em conso nância com o que estabelece o art. 879, § 1º, da CLT.

VISTOS , relatados e discutidos estes autos de AGRAVO DE PETIÇÃO , provenientes da 1ª Vara do Tra balho de São José, SC, sendo agravantes 1. ANDRÉ RICARDO MOREIRA, 2. BR VIDA ATENDIMENTO PRÉ HOSPITALAR S.S. e agra vados 1. BR VIDA ATENDIMENTO PRÉ HOSPITALAR S.S, 2. RESGATE SC ATENDIMENTO PRÉ HOSPITALAR LTDA, 3. AUTO PISTA LITORAL SUL S.A, 4. OBRASCON HUARTE LAIN BRASIL S.A, 5. UNIÃO, 6. ANDRÉ RICARDO MOREIRA .

Inconformados com a decisão prolatada pelo Excelentíssimo Juiz Jony Carlo Poeta, que acolheu em parte os embargos à execução da ré BR VIDA e a impugnação

os cálculos de liquidação da União, o exequente e a executada BR VIDA agravam de petição a esta Corte.

Busca, o exequente, a revisão do julgado no tópico atinente à apuração das horas extras a partir da 13ª hora diária, e defende estarem corretos os cálculos de liquidação homologados.

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A ré BR VIDA, de seu turno, requer a reanálise das seguintes matérias: adicional noturno; reflexos em férias; incidência de juros de mora sobre as contribuições previdenciárias; dies a quo de incidência de juros e multa sobre as contribuições previdenciárias – data do pagamento, e não do ajuizamento da ação; incidência de contribuições previdenciárias sobre os salários pagos durante o período de vínculo reconhecido.

São apresentadas contraminutas pelas rés Obrascon e Autopista, a ré BR VIDA, o autor e a União.

O ilustre representante do Ministério Público do Trabalho manifesta-se pelo regular prosseguimento da demanda, sem emitir parecer fundamentado. Reserva-se, todavia, o direito de intervenção na sessão de julgamento.

É o relatório.

VOTO

Conheço dos agravos de petição do exequente e da ré BR VIDA.

Conheço das contraminutas apresenta das, exceto em relação à ré Obrascon, pois inexistente instrumento de procuração por ela outorgado em favor do signa tário das contrarrazões.

Registro que, embora conste do título do tópico V do agravo da executada a incidência de contribuição previdenciária sobre o aviso prévio indenizado, não há, nas razões recursal, nenhuma articulação sob tal aspec

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to, razão pela qual concluo tratar-se de mero equívoco ma terial.

MÉRITO

AGRAVO DE PETIÇÃO DO EXEQUENTE

Horas extras. Apuração

Argumenta, o exequente, que a forma de apuração das horas extras a partir da 13ª hora, é matéria já superada na fase recursal, e qualifica de inoportuna a pretensão da agravada BR VIDA de obter o seu reexame.

Afirma correto o cálculo realizado pelo expert que considerou, como extras, as horas excedentes da 13ª diária, na medida em que a jornada de plantão, prevista no instrumento normativo, é de 12 horas, sendo, pois, extra o trabalho realizado a partir da 13ª hora.

Razão não lhe assiste.

A análise da insurgência recursal cinge-se à verificação dos termos do título exequendo, ou seja, a sentença proferida no Juízo de origem, não modificada no particular.

Com efeito, assim restou assentado no título:

Por consequência, defiro como horas extras as horas laboradas a partir da 13ª hora, conforme limite imposto pelo pedido , com adicional de 50% e reflexos em repousos semanais remunerados, férias

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acrescidas de 1/3, gratificações natalinas, FGTS acrescido de 40%. (grifei)

O pedido exordial está consignado nos seguintes termos:

e) O pagamento das horas extras a partir da 13ª hora trabalhada , pela jornada cumprida de 24h00 x 72h00, com os respectivos adicionais legais, que deverão integrar a remuneração da autor, por habituais, gerando reflexos em DSR’s, férias + 1/3, 13º salários, FGTS (8% e 40%) e em todas as verbas rescisórias; (grifei)

Não há dúvida, pois, que as horas devem ser apuradas a partir deste limite, expressamente esta belecido na sentença liquidanda, e não a partir da 12ª hora, conforme cálculo realizado.

Como bem pontuou o Juízo a quo, esta limitação foi observada de forma expressa quando da prola ção da sentença, descabendo, no atual momento processual, pretender alterá-la.

Nego provimento.

AGRAVO DE PETIÇÃO DA EXECUTADA BR VIDA

Adicional noturno

Argumenta, a ré, que os valores atinentes ao adicional noturno foram incorretamente apurados, pois não houve comando executivo de consideração da redução

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da jornada noturna, até porque não articulado pedido nesse sentido, na petição inicial.

Transcreve a sentença para defender que o expert reduziu indevidamente as horas noturnas, quando da apuração. Defende que a menção ao art. 73 da CLT não supre a falta de pedido específico, e postula sejam observados os valores por si apresentados.

Nada a reparar na decisão e na conta de liquidação, nesse particular.

O comando executivo determinou que o adicional noturno fosse apurado nos termos do artigo 73 da CLT . Esse dispositivo legal estabelece o percentual a ser adicionado à hora normal, o horário considerado noturno e a redução da jornada.

É certo que, se houve o trânsito em julgado do título executivo, descabe pretender alterar os limites ali estabelecidos, restando preclusa a oportunidade para articulações e insurgências atinentes a eventual condenação acima dos limites do pedido exordial.

Nego provimento.

Reflexos em férias

Argui, a agravante, que há equívoco na conta ao apurar a dobra das férias correspondentes aos períodos aquisitivos de 2008-2009 e de 2009-2010.

Diz que a condenação está restrita à dobra da remuneração das férias, e que não há título execu

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tivo que autorize o cômputo em dobro das incidências reflexivas deferidas.

A questão não comporta maiores discussões.

Nos termos do art. 137 da CLT, as férias concedidas a destempo ensejam o pagamento em dobro da respectiva remuneração , aí inseridas, por definição, as parcelas reflexivas.

Assim, ao condenar a ré ao pagamento de reflexos das horas extras, do adicional noturno, das ho ras de prontidão e do adicional de insalubridade nas férias, tais verbas integram a base de cálculo para fins de cômputo da dobra deferida.

Correta a conta, nego provimento a agravo.

Base de cálculo dos juros de mora. Exclusão das contribuições previdenciárias

Pugna, a agravante, pela exclusão das contribuições previdenciárias da base de apuração dos juros de mora.

O Juízo primeiro entendeu prejudicada a pretensão na medida em que já contemplada na conta de liquidação.

Nada a reformar.

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Ora, em suas razões, a agravante limita-se a reiterar os argumentos articulados nos embargos à execução, sem, contudo, coligir elementos que desconstituam a sentença agravada.

Insta concluir, portanto, que, conforme já assentado em 1º grau, a conta de liquidação foi ela borada nos moldes pretendidos pela agravante, qual seja, os juros de mora foram aplicados sobre os créditos líquidos devidos ao autor, deduzido o INSS, nos termos expressamente explanados pelo perito (marc. 127 – pags. 6-7), e visualizados no quadro de resumo da conta (marc. 127 – pag. 10).

Nego provimento.

Juros e multa sobre as contribuições previdenciárias

O Juízo primeiro negou provimento aos embargos da executada ao fundamento de que os juros e multa de mora sobre as contribuições previdenciárias devem ser computados desde a data da prestação de serviços.

Inconformada, a agravante diz incorreta a inclusão de juros e multas desde a data do ajuizamento da ação trabalhista, e pede a reforma de modo que a conta seja refeita para que os encargos moratórios incidam apenas a partir do pagamento das verbas trabalhistas, se não quitadas as parcelas.

Pois bem.

A presente celeuma cinge-se à fixação da data de início da contagem dos encargos moratórios (ju

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ros de mora pela taxa SELIC e multa) sobre as contribuições

previdenciárias que decorrem das sentenças proferidas por

esta Justiça Especializada.

Para adentrar no exame da questão de

fundo, são necessários alguns prolegômenos destinados a

aclarar a natureza jurídica da contribuição previdenciária,

o seu fato gerador e a sua exigibilidade, fazendo a necessária distinção entre aquelas incontroversamente devidas no

curso da contratualidade e as decorrentes das ações traba

lhistas.

A natureza tributária das contribuições previdenciárias já está pacificada na seara jurídica e encontra sedimento nos arts. 149 1 (inserido no capítulo que trata do Sistema Tributário Nacional) e 195 2 (que elenca as

espécies de contribuições sociais), ambos da Constituição

1 Art. 149. Compete exclusivamente à União instituir contribuições so ciais, de intervenção no domínio econômico e de interesse das catego rias profissionais ou econômicas, como instrumento de sua atuação nas respectivas áreas, observado o disposto nos arts. 146, III, e 150, I e III, e sem prejuízo do previsto no art. 195, § 6º, relativamente às contribuições a que alude o dispositivo.

2 Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos pro venientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:

I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre:

a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício;

c) o lucro;

II - do trabalhador e dos demais segurados da previdência social, não incidindo contribuição sobre aposentadoria e pensão concedidas pelo regime geral de previdência social de que trata o art. 201;

III - sobre a receita de concursos de prognósticos.

IV - do importador de bens ou serviços do exterior, ou de quem a lei a ele equiparar.

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Federal, os quais preconizam a sua sujeição aos princípios constitucionais que regem o direito tributário.

Outrossim, dispõe o art. do Código Tributário Nacional que “Tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plena mente vinculada”, características que são, insofismavelmente, inerentes às contribuições sociais.

O fato gerador de um tributo, por sua vez, “é a situação definida em lei como necessária e suficiente à sua ocorrência” (art. 114 do CTN).

No que toca à obrigação tributária em comento, até a edição da Medida Provisória nº 449/2008, o nosso ordenamento jurídico não o definia de forma absoluta. Restava, pois, à hermenêutica jurídica, a completude dessa lacuna.

Considerado o disposto nos arts. 195, I, a, e II da Constituição Federal e 22 e 28 da Lei de Custeio, estava assente, na doutrina e a na jurisprudência, que o fato gerador das contribuições previdenciárias fosse, grosso modo, o pagamento ou a disponibilização do crédito

o trabalhador.

Ainda assim, em relação à dívida oriunda de ação trabalhista, sempre entendi que o fato gerador das contribuições previdenciárias seria o título judicial que reconhecesse os direitos trabalhistas passíveis

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de tributação e que a constituição do respectivo crédito previdenciário ocorresse com a liquidação dessa sentença.

Sobreveio, então, a Medida Provisória nº 449/2008 (publicada em 04-12-2008), convertida posteriormente na Lei nº 11.941/2009, a qual definiu, expressamente, que o fato gerador das contribuições previdenciárias é a prestação de serviços (art. 43, § 2º, da Lei nº 8.212/91 3).

Assim, reformulando o meu posiciona mento, curvo-me à definição legal do fato gerador estabelecida na novel Lei nº 11.941/2009, que abrange, consoante literalmente consignado no caput do mesmo art. 43, também as contribuições previdenciárias que decorrem das ações trabalhistas.

De qualquer sorte, tenho a convicção de que o citado dispositivo legal não implica seja, a data da prestação de serviços, utilizada como marco inicial para a incidência de encargos moratórios sobre as contribuições previdenciárias devidas em face das contraprestações sala riais reconhecidas por sentença ou objeto de acordo homolo gado em Juízo.

Isso porque o fato gerador faz nascer a obrigação tributária. A mora, todavia, restará tipificada apenas quando essa obrigação, uma vez constituída (crédito tributário), deixar de ser cumprida pelo sujeito passivo no prazo assinalado em lei para a sua satisfação.

3 § 2o Considera-se ocorrido o fato gerador das contribuições sociais na data da prestação do serviço.

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Nesse sentido, dispõe o art. 394 do Código Civil: “Considera-se em mora o devedor que não efetuar o pagamento e o credor que não quiser recebê-lo no tempo, lugar e forma que a lei ou a convenção estabelecer”.

Volvendo à legislação que trata da ma téria, verifica-se que o art. 30, I, b, da Lei de Custeio estabelece, como prazo para o empregador/tomador efetuar o recolhimento espontâneo das contribuições ao seu encargo, o interregno compreendido até o dia 20 (vinte) do mês subsequente ao da competência, norma que se aplica, no meu entender, apenas na vigência do contrato de trabalho.

No que concerne às contribuições previdenciárias incidentes sobre créditos reconhecidos em sentença trabalhista, a matéria está disposta de forma diversa no art. 43 da Lei nº 8.212/91, com a nova redação implementada pela Lei nº 11.941/2009, in verbis:

Art. 43. Nas ações trabalhistas de que resultar o pagamento de direitos sujeitos à incidência de contribuição previdenciária, o juiz, sob pena de responsabilida de, determinará o imediato recolhimento das importâncias devidas à Seguridade So cial. (Redação dada pela Lei nº 8.620, de 5.1.93)

......................................... § 3o As contribuições sociais serão apuradas mês a mês, com referência ao perío do da prestação de serviços, mediante a aplicação de alíquotas, limites máximos do salário-de-contribuição e acréscimos

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legais moratórios vigentes relativamente a cada uma das competências abrangidas, devendo o recolhimento ser efetuado no mesmo prazo em que devam ser pagos os créditos encontrados em liquidação de sentença ou em acordo homologado, sendo que nesse último caso o recolhimento será feito em tantas parcelas quantas as previstas no acordo, nas mesmas datas em que sejam exigíveis e proporcionalmente a cada uma delas. (Grifei.)

Há que se concluir, portanto, que, ainda que o fato gerador das obrigações em tela seja a efetiva prestação de serviços, a mora que renderá ensejo aos respectivos acréscimos pecuniários previstos em lei restará configurada apenas e tão somente na hipótese de o devedor não efetuar o seu recolhimento na data em que se tornarem exigíveis.

Vale dizer, a mora, hipótese de incidência dos juros pela taxa SELIC e da multa, nos termos da legislação cabível, apenas remanescerá tipificada a partir do prazo assinalado para o pagamento dos créditos traba lhistas, isto é, após as 48 horas previstas no art. 880 da CLT para o pagamento ou a garantia da execução 4 ou, no caso

4 Art. 880. Requerida a execução, o juiz ou presidente do tribunal mandará expedir mandado de citação do executado, a fim de que cumpra a decisão ou o acordo no prazo, pelo modo e sob as cominações estabelecidas ou, quando se tratar de pagamento em dinheiro, inclusive de contribuições sociais devidas à União, para que o faça em 48 (quarenta e oito) horas ou garanta a execução, sob pena de penhora. (Grifei.)

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de recolhimento espontâneo sobre o montante do acordo homo logado, a partir das datas convencionadas para a quitação do crédito principal, observado eventual parcelamento, tudo em conformidade com o expressamente disposto pelo legisla dor ordinário no parágrafo 3º, in fine, do art. 43 da Lei de Custeio alhures transcrito.

Por oportuno, tratando da mesma matéria, trago à colação a lição da Exma. Juíza Tereza Aparecida Asta Gemignani, extraída do artigo intitulado “Dies a quo para a incidência da taxa SELIC e multa: uma leitura constitucional” (in Revista do Tribunal Regional do Traba lho da 15. Região. Campinas, 34, p. 49-66, jan./jun. 2009):

A distinção entre fato gerador e constituição em mora não enseja maiores questionamentos em matéria trabalhista. Se, por exemplo, determinado empregado faz horas extras em janeiro e não recebe o respectivo pagamento, tal configura o fato gerador. Entretanto, se ajuizar ação apenas em dezembro, o pagamento dos juros, decorrentes da constituição em mora, só será exigível a partir de dezembro, nos termos do art. 883 da CLT.

Tal ocorre porque a constituição em mora não se dá no mesmo momento do fato gera dor.

Se assim decidimos em relação ao crédito trabalhista, que é privilegiado por deter natureza alimentar, qual o fundamento para desconsiderar a mesma distinção estabelecida na lei previdenciária, que por

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ter natureza tributária está adstrita a princípio da estrita legalidade?

Ora, em relação aos recolhimentos previdenciários cuja execução é processada em ação trabalhista o raciocínio deve ser o mesmo, notadamente ante o constante da recente lei 11.941/09 que, ao alterar o disposto no art. 43 da lei 8.212/91, destacou de forma expressa a diferença entre o momento em que ocorre o fato gerador (parágrafo 2º), daquele em que se dá a constituição em mora (parágrafo 3º), distinção a cujo reconhecimento estamos obrigados pelo princípio da legalidade, pois se a lei assim não entendesse não haveria necessidade de excepcionar os critérios de aferição.

Com efeito, se não houve lançamento nem inscrição em dívida ativa, e o débito previdenciário só foi constituído em decorrência de uma sentença trabalhista que o revestiu de certeza e de uma sentença de liquidação que lhe conferiu liquidez, a constituição em mora só se dá quando o devedor, citado para pagar, deixa de fa zê-lo no prazo legal. (Grifei.)

Essa análise é feita, também, no precedente jurisprudencial desta Corte Regional, de relatoria do Exmo. Juiz Roberto Basilone Leite ( AP 01357-2003-003-1285-2, publicado no TRTSC/DOE em 23-09-2009), de cuja funda mentação extraio o que segue, com a devida vênia:

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Em tese, como se vê, o instituto jurídico do ‘fato gerador’ (que, no caso da obrigação trabalhista, é a prestação dos serviços) não tem relação direta nenhuma com o instituto jurídico do ‘prazo para paga mento da obrigação’ nem, consequentemente, com a mora. Em nenhum momento a norma que conceitua o instituto da ‘mora’ esta belece que o prazo para pagamento deva se contar a partir do ‘fato gerador’; o Código Civil simplesmente dispõe que o pra zo para pagamento se contará a partir do marco que a lei específica fixar para cada tipo de obrigação.

Destarte, aqueles juristas que vinculam a mora (e, portanto, os juros e multas de mora) ao fato gerador cometem um equívoco conceitual, pois, a princípio, o fato gerador nada tem a ver com a constituição da mora. O fato gerador demarca o surgimento da obrigação mas não demarca o início da mora.

Essa confusão que alguns juristas têm feito decorre da circunstância de que o ‘fato gerador’ marca a constituição da obrigação ou, em outras palavras, a obrigação surge com o fato gerador. Essa assertiva é incontroversa e dela ninguém diverge: com certeza, a obrigação surge com o fato gerador. O próprio § 2º do art. 43 da Lei nº 8.212/1991 (incluído pela Medida Provisória nº 449/2008 e mantido pela Lei nº 11.941/2009) tornou explícito que “considera-se ocorrido o fato

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gerador das contribuições sociais na data da prestação do serviço”, ou seja, a prestação do serviço determina o nascimento da obrigação.

A confusão que se faz, no entanto, é a seguinte: a constituição da obrigação ocorre com o fato gerador, mas a constituição da mora , segundo dispõe o art. 394 do Código Civil, não ocorre com o fato gerador, mas sim com o inadimplemento da obrigação “no tempo, lugar e forma que a lei ou a convenção estabelecer”.

O fato gerador não demarca o início da mora do devedor a não ser que exista lei específica que eleja o ‘fato gerador’ como marco da contagem do prazo para cumprimento da obrigação – que, como veremos, não é o caso das obrigações previdenciárias decorrentes de ação trabalhista, mas é o caso das obrigações previdenciárias oriundas de obrigações trabalhistas não controvertidas.

O próprio Código Tributário Nacional em nenhum momento vincula ao fato gerador o prazo para pagamento do tributo. Segundo o CTN, “a obrigação [tributária] principal surge com a ocorrência do fato gera dor” (art. 113, § 1º). Portanto, o CTN afirma que com o fato gerador surge a obrigação, mas não diz que com o fato gerador inicia o prazo para pagamento, a partir do qual o devedor se constituirá em mora.

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Por sinal, o art. 161 do CTN dispõe justamente o contrário, quando prevê que “O crédito não integralmente pago no vencimento é acrescido de juros de mora, seja qual for o motivo determinante da falta, sem prejuízo da imposição das penalidades cabíveis e da aplicação de quaisquer medidas de garantia previstas nesta Lei ou em lei tributária”.

Recapitulando, destarte, o art. 113, § 1º, dispõe que “a obrigação [tributária] principal surge com a ocorrência do fato gerador”, enquanto o art. 161 esta belece que os juros de mora se contam, não a partir do fato gerador, mas a partir do “vencimento” do prazo. Que prazo? O prazo estabelecido por um terceiro dispositivo de lei, específica para a fixa ção desse prazo, que variará dependendo da espécie de tributo.

Por que não é possível dizer que o “prazo de vencimento” está implícito no art. 113, § 1º, do CTN, que menciona o “fato gerador”? Primeiro, porque este dispositivo legal nem de longe se refere a prazo de pagamento, mas sim ao momento de constituição da obrigação, que, aliás, por via de regra, só se tornará exigível após o lançamento. Segundo, porque existem normas específicas que fixam, de modo explícito, o prazo para pagamento de cada espécie de tributo.

Assim, para definirmos qual é o marco do início da contagem do prazo para pagamen

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to (a partir do qual definiremos a mora), teremos de consultar a lei específica que estabelece o prazo para o pagamento de cada espécie de obrigação - pois para cada espécie de obrigação existe uma norma específica fixando um prazo diferente.

......................................... De fato, o recolhimento previdenciário relativo a obrigação trabalhista incontroversa, paga espontaneamente pelo empregador, tem, desde a edição da Lei nº 8.212/1991, seu prazo de pagamento regido pelo art. 30 da mesma Lei, que toma como marco inicial de contagem o mês “da competência”, isto é, o mês da prestação de serviços, que corresponde ao fato gerador da obrigação. Já a obrigação previdenciária oriunda de obrigação trabalhista controversa, objeto de ação judicial, tem seu prazo de pagamento definido em outros dispositivos, não se aplicando a esta hipótese o regime fixado no mencionado art. 30 da Lei nº 8.212/1991, que se destina, como visto, às obrigações trabalhistas incontroversas, nas quais não existe dúvida acerca da existência da obrigação nem de seu valor.

......................................... Ocorre que estamos tratando aqui de obrigação previdenciária e, portanto, de norma tributária, que não pode ser objeto de interpretação extensiva, mas, ao contrário, deve ser interpretada de forma restritiva e literal.

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Assim, concluímos que o art. 30 da Lei nº 8.212/1991 fixa um certo prazo para paga mento da obrigação previdenciária resultante de verba trabalhista incontroversa,

o passo que os arts. 43 da mesma Lei e 276 do Decreto nº 3.048/1999 fixam outro prazo para o caso da obrigação previdenciária oriunda de ação trabalhista.

......................................... o prazo para o pagamento da contribuição previdenciária, a partir da Lei nº 11.941/2009, passou a ser o mesmo prazo em que deve ser pago o crédito principal. Considerando que o art. 880 da CLT dispõe que as verbas condenatórias devem ser pa gas no prazo de 48 horas, e considerando que o art. 43, § 3º, da Lei nº 8.212/1991 (com a redação da Lei nº 11.941, de 27-52009) determinou que a contribuição previdenciária deve ser paga no mesmo prazo que o crédito principal, conclui-se que a mora e, assim, os encargos da mora sobre as contribuições previdenciárias devem incidir a partir do vencimento in albis do prazo de 48 horas contadas da citação na execução trabalhista. (Grifos no original)

Com efeito, impende dar o devido destaque ao que estabelece o art. 161 do CTN, in litteris:

Art. 161. O crédito não integralmente pago no vencimento é acrescido de juros de mora, seja qual for o motivo determi

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nante da falta, sem prejuízo da imposição das penalidades cabíveis e da aplicação de quaisquer medidas de garantia previstas nesta Lei ou em lei tributária. (Grifei.)

O citado regramento, ao limitar a aplicação de juros de mora à hipótese em que o crédito tributário – no caso, as contribuições previdenciárias constituídas a partir do título executivo trabalhista, o qual, aqui, substitui o lançamento - não é pago no seu vencimento, confronta com o que estabelece o parágrafo 3º do art. 43 da Lei de Custeio, pertinente à incidência de acréscimos legais moratórios desde a data da prestação de serviços.

Tenho que a antinomia das citadas normas pode ser resolvida mediante a aplicação do princípio hermenêutico da hierarquia das leis.

Ora, o Código Tributário Nacional é de patamar hierarquicamente superior à Lei de Custeio. Muito embora aquele também tenha sido editado em 25-10-1966 sob a forma de lei ordinária - antes, portanto, da Constituição Federal de 1967 -, com o advento desta, passou a ter eficácia material de lei complementar, tendo em conta que a nova ordem constitucional passou a exigir que as normas gerais de direito tributário sejam reguladas por lei complementar.

Ademais, a interpretação da nova reda ção dada ao art. 43 da Lei nº 8.212/91 há de ser realizada mediante a leitura teleológica e sistêmica do ordenamento jurídico pátrio. Na hipótese em tela, sob a minha ótica, a melhor interpretação deve ser aquela ditada pela prevalên

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cia das normas tributárias compiladas no Código Tributário

Nacional, às quais as contribuições previdenciárias estão

insofismavelmente jungidas em razão da sua própria natureza

jurídica.

Tenho, pois, a teor do que estabelece

o já citado art. 161 do CTN, que os encargos moratórios

(tanto os juros de mora equivalentes à taxa SELIC quanto a

multa, ambos em consonância com o estatuído nos arts. 61 da

Lei nº 9.430/96 5 e 879, parágrafo 4º, da CLT 6 ) somente se-

rão legitimamente aplicados sobre as contribuições previdenciárias decorrentes de título executivo trabalhista

quando tipificada a mora, em observância ao prazo estabelecido no art. 880 da CLT (sentença condenatória) ou ao vencimento de cada parcela avençada (sentença homologatória de

acordo).

Por derradeiro, insta constar, para

que nada em contrário se possa supor, que, não se trata

aqui de negar vigência à lei federal, mas sim de subsunção

da hipótese sub judice a outro dispositivo legal que a ela

5 Art. 61. Os débitos para com a União, decorrentes de tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, cujos fa tos geradores ocorrerem a partir de 1º de janeiro de 1997, não pagos nos prazos previstos na legislação específica, serão acrescidos de multa de mora, calculada à taxa de trinta e três centésimos por cento, por dia de atraso.

§ 1º A multa de que trata este artigo será calculada a partir do primeiro dia subseqüente ao do vencimento do prazo previsto para o paga mento do tributo ou da contribuição até o dia em que ocorrer o seu pagamento.

§ 2º O percentual de multa a ser aplicado fica limitado a vinte por cento.

§ 3º Sobre os débitos a que se refere este artigo incidirão juros de mora calculados à taxa a que se refere o § 3º do art. 5º, a partir do primeiro dia do mês subseqüente ao vencimento do prazo até o mês anterior ao do pagamento e de um por cento no mês de pagamento.

AP 0000030-64.2012.5.12.0031 -22

melhor se ajusta. Assim, não há falar em violação à cláusula de reserva de plenário (art. 97 da CF/88) e tampouco à Súmula Vinculante nº 10 do STF.

Como muito apropriadamente pontua o Exmo. Ministro Joaquim Barbosa, em despacho proferido na reclamação ajuizada pela União contra acórdão prolatado pelo Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região, nos autos do RO 04093-2006-083-02-00-1 (citado pelo Exmo. Juiz Ama rildo Carlos de Lima, no acórdão prolatado nos autos do AP 01785-2007-055-12-85-8, Publicado no TRTSC/DOE em 18-082009):

A simples ausência de aplicação de uma dada norma jurídica ao caso sob exame não caracteriza, tão-somente por si, violação da orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal. Por exemplo, é possível que dada norma não sirva para desate do qua dro submetido ao crivo jurisdicional pura e simplesmente porque não há subsunção. Para caracterização da ofensa ao art. 97 da Constituição, que estabelece a reserva de Plenário (full bench) para declaração de inconstitucionalidade, é necessário que a causa seja decidida sob critérios diversos, alegadamente extraídos da Constituição , de modo a levar ao afastamento implícito ou explícito da norma por incompatibilidade com a Constituição.

6 Art. 879. § 4º. A atualização do crédito devido à Previdência Social observará os critérios estabelecidos na legislação previdenciária.

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No caso concreto, são aplicáveis à executada os termos da Lei nº 11.941/2009, publicada em 29.05.2009, tendo em vista que a decisão exequenda transitou em julgado após a sua publicação.

Por todo o exposto, dou aqui provimento para determinar seja observado, nos cálculos de liquida ção, como marco inicial dos juros de mora e multa, o expressamente disposto pelo legislador ordinário no parágrafo 3º, in fine, do art. 43 da Lei nº 8.212/91.

Contribuição previdenciária sobre os salários pagos durante o período de vínculo empregatício reconhecido

Acolhendo a impugnação aos cálculos, apresentada pela União, o Juízo de origem determinou o refazimento da conta para a apuração das contribuições previdenciárias sobre os salários recebidos durante o período de vínculo reconhecido.

Irresignada, a agravante postula a revisão do julgado. Invoca o entendimento consagrado na Súmula n. 368 do TST.

Vejamos.

A redação dada pelo legislador constituinte ao inciso VIII do art. 114, da Carta Magna assenta ser da competência desta Justiça executar, de ofício, as contribuições sociais insertas no art. 195, I, a, e II, do mesmo Diploma Legal, e seus acréscimos legais, decorrentes

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das sentenças que proferir, sem restringi-la às sentenças condenatórias com efeito pecuniário.

Outrossim, a Lei nº 11.437, de 16.03.2007 (DOU de 19.03.2007), acrescentou o parágrafo único ao art. 876 da CLT, com a seguinte redação:

Parágrafo único. Serão executadas ex officio as contribuições sociais devidas em decorrência de decisão proferida pelos Juízes e Tribunais do Trabalho, resultantes de condenação ou homologação de acordo, inclusive sobre os salários pagos durante o período contratual reconhecido . (Grifei.)

Por tais fundamentos, vinha me posicionando pela competência da Justiça do Trabalho para a execução das contribuições previdenciárias decorrentes dos sa lários pagos ao longo da contratualidade reconhecida em Juízo.

Todavia, reformulo o meu entendimento.

O fato gerador das contribuições previdenciárias, segundo a nova redação dada ao art. 43, caput e § 3º, da Lei nº 8.212/91 pela Lei nº 12.941/2009, é a prestação de serviços, inclusive no que concerne às obriga ções decorrentes de sentença trabalhista.

Esta, portanto, não pode ser considerada como fato gerador do tributo, cujo nascedouro remonta a fato pretérito. Forçoso concluir, então, que o título judicial trabalhista apenas constitui o crédito previdenciá

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rio, substituindo o seu lançamento em dívida ativa – requisito essencial para a execução fiscal.

Tendo em conta que as obrigações previdenciárias têm caráter acessório em relação aos créditos trabalhistas, apenas e tão somente podem ser executadas aquelas incidentes sobre os direitos trabalhistas constituídos na sentença, restando obstada a execução de contribuições sobre salários não postulados, já percebidos ao longo do contrato de trabalho em relação ao qual a decisão judicial tenha efeito meramente declaratório.

A incompetência da Justiça do Trabalho para a execução dessas obrigações encontra substrato na atual redação da Súmula nº 368, I, do TST, in verbis:

I. A Justiça do Trabalho é competente para determinar o recolhimento das contribuições fiscais. A competência da Justiça do Trabalho, quanto à execução das contribuições previdenciárias, limita-se às sentenças condenatórias em pecúnia que proferir e aos valores, objeto de acordo homologado, que integrem o salário-decontribuição. (ex-OJ nº 141 da SBDI-1 -inserida em 27.11.1998 ) (Grifei.)

Noutro dizer, se a sentença apenas declarar o vínculo empregatício, sem constituir a obrigação de pagar salários, não haverá título executivo para respaldar a execução das contribuições previdenciárias devidas em decorrência dos valores pagos preteritamente, as quais ne

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cessitarão, para a sua viabilização, do efetivo lançamento pela autoridade administrativa competente.

Importa, sobretudo, registrar que, após ter sido acolhida a repercussão geral da matéria, a incompetência da Justiça do Trabalho para a execução em tela foi declarada à unanimidade pelo Tribunal Pleno do Supremo Tribunal Federal, ao ser apreciado o Recurso Extraordinário nº 569.056-3, em cujos autos foi aprovada a proposta do Relator, Ministro Menezes Direito, para a edição de súmula vinculante sobre o tema.

Do referido acórdão, extraio os seguintes excertos:

Inicialmente a jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho inclinou-se pela interpretação abrangente, consolidada na Súmula nº 368, que estabelecia em sua redação original:

A Justiça do Trabalho é competente para determinar o recolhimento das contribuições previdenciárias e fiscais provenientes das sentenças que proferir. A competência da Justiça do Trabalho para execução das contribuições previdenciárias alcança as parcelas integrantes do salário de contribuição, pagas em virtude do contrato, ou de emprego reconhecido em juízo, ou decorrentes de anotação da Carteira de Trabalho e Previdência Social – CTPS, objeto de acordo homologado em juízo (ex-OJ º 141. Inserida em 27.11.1998).

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Essa orientação, fixada pela Resolução nº 125, de 5 de abril de 2005, foi superada pouco tempo depois por um entendimento restritivo, segundo o qual somente as contribuições previdenciárias decorrentes de sentenças condenatórias em pecúnia e de valores estipulados em acordo homolo gado, que integrem o salário de contribuição, poderão ser executadas na Justiça do Trabalho. Por meio da Resolução nº 138, de 10 de novembro de 2005, a Súmula nº 368, em seu item I, ganhou então a atual redação, já anteriormente transcrita.

Essa modificação teria se dado, como aponta Marco Aurélio Lustosa Caminha, em virtude da insatisfação gerada pelo pro cedimento adotado pelo INSS, que, embora viesse recebendo as contribuições pagas pelo período reconhecido, não as depositava em nome do trabalhador e ao mesmo tempo continuava a dele exigir a prova do tempo de serviço para fins previdenciários (Efeitos da Sentença Trabalhista Perante a Previdência Social Ante a Competência Ampliada da Justiça do Trabalho. in Revista da Previdência Social. São Paulo. Ano XXXI, nº 318, págs. 429 a 435).

......................................... De início, é bom dizer que admitir, por exemplo, a execução de uma contribuição social atinente a um salário cujo paga mento foi determinado na sentença traba

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lhista, ou seja, juntamente com a execução do valor principal e que lhe serve como base de cálculo, é bem diverso de admitir a execução de uma contribuição social atinente a um salário cujo paga mento não foi objeto da decisão, e que, portanto, não poderá ser executado e cujo valor é muitas vezes desconhecido.

......................................... Por sua vez, a contribuição social referente a salário cujo pagamento não foi objeto da sentença condenatória ou mesmo de acordo dependeria, para ser executada, da constituição do crédito pelo Magistra do sem que este tivesse determinado o pa gamento ou o crédito do salário, que é exatamente a sua base de justificação.

......................................... O requisito primordial de toda execução é a existência de um título, judicial ou extrajudicial.

No caso da contribuição social atrelada

o salário objeto da condenação, é fácil perceber que o título que a corporifica é a própria sentença cuja execução, uma vez que contém o comando para o pagamento do salário, envolve o cumprimento do dever legal de retenção das parcelas devidas a sistema previdenciário.

De outro lado, entender possível a execução da contribuição social desvinculada de qualquer condenação ou transação seria consentir em uma execução sem título executivo, já que a sentença de reconheci

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mento do vínculo, de carga predominantemente declaratória, não comporta execução que origine o seu recolhimento.

No mesmo sentido, é majoritário o po sicionamento desta Corte, ora ilustrado pelos arestos que seguem:

JUSTIÇA DO TRABALHO. SENTENÇA

DECLARATÓRIA. CONTRIBUIÇÕES

PREVIDENCIÁRIAS SOBRE O VÍNCULO DE EMPREGO RECONHECIDO. INCOMPETÊNCIA. STF. RECONHECIMENTO. A nova redação dada a parágrafo único do art. 876 da CLT, vigente nesta data, envolve questão constitucional de realce relativamente ao tema da competência atribuída à Justiça do Trabalho. De sorte que a Suprema Corte declarou, em acórdão da lavra do Ministro Carlos Alberto Menezes Direito, nos autos do processo RE 569056 RG/PA, que "a competência da Justiça do Trabalho prevista no art. 114, VIII, da Constituição Federal alcança apenas a execução das contribuições previdenciárias relativas ao objeto da condenação constante das decisões que proferir", razão pela qual fica excluída da Justiça do Trabalho a competência para executar as contribuições previdenciárias sobre período de vínculo de emprego reconhecido em sentença traba lhista. (Acórdão Juíza Ligia M. Teixeira

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Gouvêa - Publicado no TRTSC/DOE em 19-112009)

EXECUÇÃO DE CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS DECORRENTES DO RECONHECIMENTO JUDICIAL DE VÍNCULO EMPREGATÍCIO. INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. O Colendo Tribunal Superior do Trabalho trilhou caminho tortuoso até consolidar de vez seu entendimento sobre a matéria. Na edição da Súmula n. 368 de 5 de abril de 2005, adotou a tese da competência plena; logo depois, em 10 de novembro de 2005, reescreveu sua própria Súmula e, no item 1 da nova reda ção da de n. 368, filiou-se à corrente da competência restrita. Tal mudança, segundo o Colendo Supremo Tribunal Federal nos autos do Recurso Extraordinário RE 569.056-3, de 11-09-2008, deu-se, "como aponta Marco Aurélio Lustosa Caminha, em virtude da insatisfação gerada pelo pro cedimento adotado pelo INSS que, embora viesse recebendo as contribuições pagas pelo período reconhecido, não as depositava em nome do trabalhador e ao mesmo tempo continuava a dele exigir a prova do tempo de serviço para fins previdenciários (Efeitos da Sentença Trabalhista perante a Previdência Social ante a Competência Ampliada da Justiça do Trabalho, in Revista da Previdência Social. São Paulo, Ano XXXI, n. 318, págs. 429 a 435)". (Acórdão Juíza Mari Eleda Miglio

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rini - Publicado no TRTSC/DOE em 18-092009)

CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. VÍNCULO DE EMPREGO RECONHECIDO EM JUÍZO. NATUREZA DECLARATÓRIA. Conforme entendimento consagrado pela Súmula nº 368, inc. I, do Tribunal Superior do Trabalho, compete a esta Justiça Especializada somente determinar o recolhimento das contribuições previdenciárias relativas às sentenças condenatórias em pecúnia que proferir e

os valores, objeto de acordo homologado, que integrem o salário-de-contribuição. O fato de ter havido o reconhecimento, em Juízo, do vínculo empregatício em período não anotado, não enseja, por si só, a incidência da contribuições previdenciária, isso porque, diante de sua carga declara tória, não há título executivo judicial no que se refere ao crédito de contribuições previdenciárias, inexistindo base de cálculo a ensejar a execução das contribuições sociais. (Acórdão Juiz Gracio R. B. Petrone - Publicado no TRTSC/DOE em 31-08-2009)

CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. VÍNCULO RECONHECIDO JUDICIALMENTE. "A competência da Justiça do Trabalho prevista no art. 114, VIII, da Constituição Federal alcança apenas a execução das contribuições previdenciárias relativas ao objeto da condenação constante das sentenças que

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proferir" (decisão do Pleno do Excelso STF no proc. RE 569056 RG/PA, Rel. Ministro Carlos Alberto Menezes Direito, vota ção unânime, sessão de 11-9-2009, e Súmula nº 368, I, do Egrégio TST, com redação dada em 17-11-2008), portanto, não alcança as contribuições previdenciárias rela tivas ao vínculo de emprego reconhecido em sentença trabalhista. (Acórdão Juiz Roberto Basilone Leite - Publicado no TRTSC/DOE em 20-08-2009)

VÍNCULO DE EMPREGO RECONHECIDO EM JUÍZO.

CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA.

INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. Em razão do decidido pelo Supremo Tribunal Federal nos autos do processo n. RE 569056 RG/PA e diante da recente decisão do Tribunal Superior do Trabalho de manter a redação atual conferida ao item I de sua Súmula n. 368, retomo meu posicio namento anterior no sentido de declarar a incompetência da Justiça do Trabalho para determinar o recolhimento das contribuições previdenciárias incidentes sobre a remuneração auferida pelo trabalhador durante a relação de emprego, cuja atribuição não é alcançada pela previsão contida no art. 114, VIII, da CFRB. (Acórdão Juiz Irno Ilmar Resener - Publicado no TRTSC/DOE em 19-10-2009)

EXECUÇÃO DE CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS INCIDENTES SOBRE O PERÍODO DO VÍNCULO

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EMPREGATÍCIO RECONHECIDO EM ACORDO HOMOLOGADO JUDICIALMENTE. INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. Já definiu o Supremo Tribunal Federal, em decisão plenária unânime, que não cabe à Justiça do Trabalho estabelecer, de ofício, débito de contribuição social para com a União com base em decisão que apenas declare a existência de vínculo empregatício e que a cobrança possível de ser efetivada por esta Justiça Especializada diz respeito somente ao valor pecuniário já definido em condenação trabalhista ou em acordo quanto ao pagamento de verbas salariais que possam servir como base de cálculo para a contribuição previdenciária. (Acórdão Juíza Maria Ap. F Jeronimo - Publicado no TRTSC/DOE em 07-04-2009)

Por derradeiro, insta constar, para que nada em contrário se possa supor, que, não se trata aqui de negar vigência à lei federal, mas sim de subsunção da hipótese sub judice a outro dispositivo legal que a ela melhor se ajusta. Assim, não há falar em violação à cláusula de reserva de plenário (art. 97 da CF/88) e tampouco à Súmula Vinculante nº 10 do STF.

Como muito apropriadamente pontua o Exmo. Ministro Joaquim Barbosa, em despacho proferido na reclamação ajuizada pela União contra acórdão prolatado pelo Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região, nos autos do RO 04093-2006-083-02-00-1 (citado pelo Exmo. Juiz Ama rildo Carlos de Lima, no acórdão prolatado nos autos do AP

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01785-2007-055-12-85-8, Publicado no TRTSC/DOE em 18-082009):

A simples ausência de aplicação de uma dada norma jurídica ao caso sob exame não caracteriza, tão-somente por si, violação da orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal. Por exemplo, é possível que dada norma não sirva para desate do qua dro submetido ao crivo jurisdicional pura e simplesmente porque não há subsunção. Para caracterização da ofensa ao art. 97 da Constituição, que estabelece a reserva de Plenário (full bench) para declaração de inconstitucionalidade, é necessário que a causa seja decidida sob critérios diversos, alegadamente extraídos da Constituição , de modo a levar ao afastamento implícito ou explícito da norma por incompatibilidade com a Constituição.

Assim, entendo que falece a esta Justiça Especializada competência para a execução ex officio das contribuições previdenciárias incidentes sobre os salários pagos na vigência do contrato de trabalho reconhecido em Juízo.

Pelo que, dou provimento ao agravo para sustar a decisão no que concerne à apuração das contribuições previdenciárias sobre os salários recebidos durante o período do vínculo reconhecido.

Pelo que,

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ACORDAM os membros da 4ª Câmara do Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região, por unanimida de, CONHECER DOS AGRAVOS ; por igual votação, não conhecer da contraminuta apresentada pela ré Obrascon, pois inexistente instrumento de procuração por ela outorgado em favor do signatário das contrarrazões. No mérito, sem divergência, NEGAR PROVIMENTO AO AGRAVO DO EXEQUENTE . Por maioria, vencidos, parcialmente, em matérias diversas, os Desembargadores Marcos Vinicio Zanchetta e Mari Eleda Migliorini, DAR PROVIMENTO PARCIAL AO AGRAVO DA EXECUTADA para determinar seja observado, nos cálculos de liquidação, como marco inicial dos juros de mora e multa, o expressamente disposto pelo legislador ordinário no parágrafo 3º, in fine, do art. 43 da Lei nº 8.212/91; bem como para sustar a decisão no que concerne à apuração das contribuições previdenciárias sobre os salários recebidos durante o período do vínculo reconhecido.

Custas na forma da lei.

Intimem-se.

Participaram do julgamento realizado na sessão do dia 11 de dezembro de 2013, sob a Presidência do Desembargador Marcos Vinicio Zanchetta, as Desembargado ras Maria Aparecida Caitano e Mari Eleda Migliorini. Presente a Procuradora do Trabalho Silvia Maria Zimmermann.

MARIA APARECIDA CAITANO

Relatora

Disponível em: https://trt-12.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/643304863/agravo-de-peticao-ap-306420125120031-sc-0000030-6420125120031/inteiro-teor-643304960

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