jusbrasil.com.br
25 de Maio de 2022
  • 2º Grau
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região TRT-12 - RECURSO ORDINARIO TRABALHISTA: RO 0004687-86.2011.5.12.0030 SC 0004687-86.2011.5.12.0030 - Inteiro Teor

Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
SECRETARIA DA 1A TURMA
Publicação
01/03/2013
Relator
AGUEDA MARIA LAVORATO PEREIRA
Documentos anexos
Inteiro TeorTRT-12_RO_00046878620115120030_b870a.pdf
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Inteiro Teor

FL._______________

SECRETARIA DA PRIMEIRA TURMA _______________

Processo Origem: RO 0004687-86.2011.5.12.0030 4ª VARA DO TRABALHO DE JOINVILLE

Relatora: Desembargadora Águeda Maria L. Pereira

Recorrente (s): CATIANA LEMOS

Recorrido (s): CLINIPREV CLÍNICA MÉDICA DE JOINVILLE LTDA. - ME

CERTIDÃO DE JULGAMENTO ACÓRDÃO

CERTIFICO que, em sessão realizada nesta data, sob a presidência da Desembargadora Viviane Colucci, com a participação dos Desembargadores Águeda Maria L. Pereira e Jorge Luiz Volpato e com a presença da Procuradora do Trabalho Silvia Maria Zimmermann, resolveram Trabalho da os 12ª membros Região, da Primeira por unanimidade Câmara do de Tribunal votos, CONHECER Regional do DO RECURSO DE RITO SUMARÍSSIMO . O Ministério Público do Trabalho manifesta-se pela desnecessidade de intervenção. No mérito, por maioria de votos, vencida, parcialmente, a Desembargadora Viviane Colucci insalubridade, com relação DAR-LHE PROVIMENTO à base de PARCIAL cálculo para do deferir adicional à autora: de o pagamento de uma hora extra relativa ao intervalo intrajornada; adicional de insalubridade em grau médio; diferenças de segurodesemprego; e, honorários assistenciais de 15% (quinze por cento) sobre condenação o valor em R$ da 4.000,00 condenação. (quatro Arbitrar mil o reais) valor . provisório Custas, pela à reclamada, fundamentos: no 1 importe - INTERVALO de R$ 80,00 INTRAJORNADA. (oitenta reais). Em que São esses pese os a circunstância de conterem marcações variáveis de horários empreste credibilidade aos cartões-ponto das fls. 54/63 (Súmula 338, III), foram eles impugnados pela demandante que, de outra forma, logrou comprovar que os intervalos fruídos eram de apenas 01 hora. Em depoimento pessoal, a autora explicou que fruía uma hora a menos no intervalo em troca do almoço, que era pago pela ré. O ajuste tácito com a empresa foi confirmado pela testemunha Lucimara, nos seguintes termos, verbis: "esclarece que na prática usufruía de 01 hora de intervalo em troca do pagamento do almoço, que era efetuado diretamente ao restaurante pela ré; tal procedimento era efetuado para todos os empregados da clínica". (fl. 108). A testemunha Elisângela, por sua vez, negou a redução do intervalo e, logicamente, que essa redução estivesse associada ao pagamento do almoço, pela ré. Disse ela que "os funcionários fazem duas horas de intervalo intrajornada e a ré paga a refeição". Entendese, todavia, que o depoimento da testemunha patronal não pode ser valorado, no particular, tendo em vista que contrariou o depoimento do próprio preposto que, categoricamente, disse que "a ré não pagava o almoço da autora junto ao restaurante que ela almoçava" (fl. 107). Como se vê, a prova produzida pela reclamante, diferentemente daquela produzida pela ré, apresenta-se coerente e, portanto, prevalece, por mais verossímil. O intervalo intrajornada é direito indisponível, já que, atendendo à

FL._______________

SECRETARIA DA PRIMEIRA TURMA _______________

preservação da saúde e da segurança do obreiro, consoante o art. , inc. XXII, da CF/88, não pode, em princípio, ser objeto de negociação e/ou de validação de sua redução. Ocorre que, no caso em tela, a redução levada a efeito não implicou violação ao art. 71, § 3º, da CLT, uma vez que a autora fruía uma (01) de intervalo. Resta inaplicável, por conseguinte, a previsão da Súmula 437, I, do TST, de pagamento, como labor extraordinário, do período total do intervalo (no caso, duas horas). Não obstante, a reclamante faz jus ao pagamento do lapso suprimido, como horas extras, por caracterizar extrapolação à oitava hora diária ou 44ª semanal. Assim sendo, acolhe-se parcialmente o recurso, para deferir à reclamante o pagamento de 01 hora extra por jornada cumprida de segunda à sexta-feira, a serem aferidas a partir dos cartões-ponto, com adicional de 50% (cinquenta por cento), e reflexos acrescidas em de repousos 1/3, e FGTS semanais acrescido remunerados, de 40% (quarenta 13º salários, por cento); férias 2 - ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. Consoante a petição inicial, a autora, embora contratada como recepcionista, realizava outras atividades na reclamada, tais como a limpeza do local, que envolvia o recolhimento de lençóis e lixo dos consultórios. O laudo pericial produzido apurou que, além das atividades de recepcionista, a reclamante efetuava a troca de lençóis e a limpeza dos equipamentos utilizados nos exames, inclusive levando instrumentos para esterilização, após o uso. Constatou o expert, ainda, que a autora procedia ao descarte de agulhas e ampolas utilizadas nos consultórios. Em face desses afazeres, concluiu que a reclamante estava exposta à insalubridade em grau médio, conforme Anexo 14 da NR-15 da Portaria 3.421/78, em razão dos agentes biológicos existentes em materiais contaminados com os quais tinha contato, mesmo porque não fazia uso de qualquer EPI. Com relação especificamente à atividade de esterilização, ainda que a reclamante não tivesse conhecimentos técnicos para realizála, como referiu a testemunha Adriane em audiência, é certo que Adriane, por ocasião da inspeção, declarou ao perito que "conheceu a reclamante em atividade na sala de esterilização", não sendo crível que a testemunha tenha conhecido a autora justamente na única vez em que ela esteve no setor odontológico, o que também foi referido pela testemunha em seu depoimento. De qualquer forma, a controvérsia acerca da realização da atividade de esterilização é de menor importância, na medida em que, ainda que a reclamante apenas levasse os instrumentos utilizados para o local onde seriam esterilizados, tal já bastaria para caracterizar a insalubridade, pelo simples contato, como deixou claro o perito. De resto, sobressai de toda a prova produzida no feito que a reclamante, na condição de recepcionista da clínica, prestava o primeiro atendimento aos pacientes que para lá se dirigiam, e portanto, estava habitualmente em contato com agentes potencialmente infensos à saúde. O anexo 14 da NR nº 15 da Portaria nº 3.214/1978 do Ministério do Trabalho, que trata de agentes biológicos, estabelece ser devido adicional de insalubridade em grau médio

FL._______________

SECRETARIA DA PRIMEIRA TURMA _______________

para trabalho e operações que exijam contato permanente com pacientes, animais ou com material infecto-contagiante em: hospitais, serviços de emergência, enfermaria, ambulatórios, postos de vacinação e outros estabelecimentos destinados aos cuidados da saúde humana. Por isso, com a devida vênia ao exposto da sentença, faz jus a recorrente ao adicional de insalubridade constatado pela perícia. Quanto à base de cálculo do adicional de insalubridade, conforme o precedente RO 01246-2009-041-12-00-5, entenderam os Exmos. Ministros do excelso Supremo Tribunal Federal - STF -, na Sessão Plenária de 30-04-2008 que a vinculação do adicional de insalubridade ao salário mínimo ofende a Constituição Federal, mas também decidiram que a alteração da base de cálculo por via de interpretação jurídica não seria possível e editaram a Súmula Vinculante nº 4, verbis: “Salvo nos casos previstos na constituição, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial”. Em face desse entendimento, o TST alterou novamente a Súmula nº 228, passando a estabelecer que o adicional de insalubridade seria calculado sobre o salário básico. Não obstante esse posicionamento tenha sido suspenso pelo Presidente do STF ao conceder medida cautelar na Reclamação nº 6.266-0, a conclusão esposada pelo Ministro Gilmar Mendes de “que o adicional de insalubridade deve continuar sendo calculado com base no salário mínimo, enquanto não superada a inconstitucionalidade por meio de lei ou convenção coletiva”, não se sustenta, pois contraria a primeira parte da própria Súmula Vinculante nº 4 emanada do Excelso Pretório e por isso inexiste ofensa ao art. 103-A da Constituição Federal. Há muito já vinha o STF decidindo que o salário mínimo não podia servir de base de cálculo de qualquer vantagem salarial, inclusive para efeito de apuração de adicional de insalubridade, remetendo à competência do TST a definição dos parâmetros para a quantificação desse direito dos trabalhadores que labutam sob condições insalutíferas, situação que se modificou, em parte, e passou a ter novo enfoque, com a edição da mencionada Súmula Vinculante. A mera interpretação gramatical da parte final da Súmula Vinculante nº 4 do Supremo Tribunal Federal redundaria em evidente inconstitucionalidade. Consoante dispõe o inc. XXXV do art. da Constituição Federal, cláusula pétrea portanto, a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito. Se o legislador constituinte não autorizou nem mesmo o legislador ordinário, representante do povo brasileiro, de impedir o Poder Judiciário de enfrentar e solucionar as pretensões resistidas colocadas a sua análise, razão lógica ou jurídica alguma existe para que o próprio STF assim o faça. Como guardião máximo da Constituição da Republica Federativa do Brasil, certamente não foi essa a intenção do STF. Nesse passo, vale lembrar o que disciplina o art. da Lei de Introdução ao Código Civil, segundo o qual, quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito. No caso

FL._______________

SECRETARIA DA PRIMEIRA TURMA _______________

em exame, embora a lei não seja omissa quanto à base de cálculo do adicional de insalubridade, o STF entendeu que o art. 192 da CLT não foi recepcionado pela Carta de 1988. Surgiu, assim, uma lacuna, um hiato na legislação aplicável à matéria, cumprindo ao julgador, possibilitar no caso concreto o pleno exercício do direito dos trabalhadores, o que inclusive é respaldado pelo texto do art. da CLT. Reforçando o posicionamento ora sustentado, consoante estatui o art. 126 do CPC, o juiz não se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei, sendo que no julgamento da lide caber-lhe-á aplicar as normas legais; não as havendo, deverá recorrer à analogia, aos costumes e aos princípios gerais de direito. A toda a evidência, afastada a possibilidade se utilizar o salário mínimo como base de incidência do adicional de insalubridade, não existe outro caminho a ser adotado por esta Justiça Especializada na solução da hipótese versada nesta ação que não a adoção do salário básico do trabalhador como base de cálculo do adicional de insalubridade. No caso da reclamante, portanto, a base de cálculo do adicional ora deferido corresponde ao "salário mensalista" ou "salário normal" pago nos contracheques sob as rubricas '5' e '0001', respectivamente. Dá-se provimento, para condenar a reclamada ao pagamento do adicional de insalubridade em grau médio, o qual deverá refletir em férias com 1/3, 13º salário e FGTS acrescido de 40% (quarenta por cento)(Súmula 139 do TST), e integrar a base de cálculo preceitua das a Orientação horas extras Jurisprudencial deferidas no 47 item da anterior, SDI-1 do consoante TST; 3 -DIFERENÇAS A TÍTULO DE SEGURO-DESEMPREGO. Considerando as regras de concessão do benefício em epígrafe e a faixa salarial da demandante, o deferimento de horas extras e adicional de insalubridade nos itens anteriores implica, inexoravelmente, a existência de diferenças no valor das cotas do seguro-desemprego recebidas pela demandante, porquanto vinculado à média remuneratória dos últimos três meses do vínculo de emprego. Logo, dá-se provimento ao recurso para condenar a demandada a pagar à autora, decorrentes em caráter da elevação indenizatório, da média diferenças remuneratória; do seguro-desemprego 4 - HONORÁRIOS ASSISTENCIAIS. A autora preenche os requisitos previstos na Lei 5.584/70 para o deferimento de honorários assistenciais, pois declarou situação de pobreza e juntou aos autos a credencial sindical (fls. 07/08). Dá-se, pois, provimento ao recurso nesse item, a fim de condenar a ré a pagar à autora, a verba honorária de 15% (quinze por cento) sobre o valor dos seus créditos, observado o disposto na Orientação Jurisprudencial 348 da SBDI 1 do TST. Dou fé.

Florianópolis, 19 de fevereiro de 2013.

Maria Angelina da Silva Bellaguarda

Secretária da Primeira Turma

Substituta

Disponível em: https://trt-12.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/643236133/recurso-ordinario-trabalhista-ro-46878620115120030-sc-0004687-8620115120030/inteiro-teor-643236230