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3 de Junho de 2020
2º Grau

Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região TRT-12 - RECURSO ORDINARIO TRABALHISTA : RO 02900200703512004 SC 02900-2007-035-12-00-4 - Inteiro Teor

Detalhes da Jurisprudência
Processo
RO 02900200703512004 SC 02900-2007-035-12-00-4
Órgão Julgador
SECRETARIA DA 2A TURMA
Publicação
29/04/2011
Relator
MARCOS VINICIO ZANCHETTA
Documentos anexos
Inteiro TeorTRT-12_RO_02900200703512004_32d24.pdf
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Inteiro Teor

Acórdão-4ªC RO 02900-2007-035-12-00-4

RECURSO ORDINÁRIO. CONHECIMENTO. Impõe-se o conhecimento do recurso que preenche os requisitos objetivos e subjetivos de admissibilidade.

VISTOS , relatados e discutidos estes autos de RECURSO ORDINÁRIO , provenientes da 5ª Vara do Trabalho de Florianópolis, SC, sendo recorrentes 1. GUILHERME GUERREIRO DA FONSECA, 2. FUNDAÇÃO CODESC DE SEGURIDADE SOCIAL - FUSESC e recorridos 1. FUNDAÇÃO CODESC DE SEGURIDADE SOCIAL - FUSESC, 2. GUILHERME GUERREIRO DA FONSECA .

Inconformados com a sentença das fls. 739-742, complementada pela decisão de embargos de fl. 751, recorrem ambas as partes a esta egrégia Corte revisora.

O autor, em suas razões recursais, busca afastar a prescrição pronunciada em primeiro grau relativamente ao pedido de reenquadramento e, por consequência, ver deferido seu pedido de diferenças salariais e reflexos. Pretende ainda que a ré seja compelida ao pagamento total dos descontos previdenciários e fiscais, bem assim que o laudo pericial seja refeito e reduzido o valor a ele arbitrado. Sucessivamente, pede que a ré seja responsabilizada pelo pagamento dos honorários periciais.

A demandada, a seu turno, requer seja modificado o marco prescricional estabelecido pelo Magistrado a quo, bem como afastada a condenação em horas extras, uma vez que havia regime de compensação de jornada de trabalho. Sucessivamente, pede sejam consideradas como extras apenas as horas que não foram objeto de compensação, conforme for apurado dos registros de jornada de trabalho.

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Contrarrazões são apresentadas de forma recíproca.

É o relatório.

VOTO

Conheço dos recursos e das contrarrazões, por preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade.

Conheço também dos documentos de fls. 767-788, por se tratarem de mero subsídio jurisprudencial.

MÉRITO

RECURSO DO AUTOR

1. DIFERENÇAS SALARIAIS. REENQUADRAMENTO

Busca o autor afastar a prescrição total pronunciada em primeiro grau para que seja analisado e deferido seu pedido de diferenças salariais decorrentes do ilegal e incorreto reenquadramento funcional a que foi submetido em 12.07.1985, de forma unilateral pela ré.

Sustenta ser nulo de pleno direito o ato que o reverteu (reenquadrou) ao Cargo Isolado de Médico (para o qual fora contratado), quando já se encontrava enquadrado no Cargo de Carreira de Técnico de Nível Superior – Nivel Salarial 1, desde 02/01/1984, mormente em face de o ato de reenquadramento ter sido feito de forma unilateral pela demandada e por ter lhe trazido prejuízo. Aponta ofensa ao art. 468 da CLT e Súmula nº 51 do c. TST.

Alega que ato nulo não sofre os efeitos da prescrição e invoca a prescrição parcial. Aduz que se tivesse sido mantido no Cargo de Carreira de Técnico de Nível Superior

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estaria em nível mais avançado do plano de cargos e salários, com melhor remuneração, razão pela qual entende devidas diferenças salariais e reflexos.

Acerca da matéria assim decidiu o Exmo. Juiz João Carlos Trois Scalco:

1. Enquadramento. Prescrição.

O reclamante alega ter sido contratado no dia 01/07/1982, para trabalhar no Cargo Isolado de Médico – CI, sujeito à reajustes salariais legais e convencionais, sem previsão de promoções de níveis salariais de carreira. Assevera que a partir de 02/01/1984 foi enquadrado no Cargo de Carreira de Técnico de Nível Superior – Nível Salarial – 1, mediante Portaria 001/84, passando a ter direito à promoções por tempo de serviço e merecimento, condição alterada unilateralmente pela reclamada em 12/07/1985, no sentido de reverter ao Cargo Isolado de Médico.

Com base nestes fatos, visa o pagamento de diferenças decorrentes da evolução salarial que teria caso fosse mantido no Cargo de Carreira de Técnico de Nível Superior, alegando nulidade da alteração levada a efeito em 12/07/1985, invocando aplicação do artigo 468 da CLT e da Súmula 51 do TST.

Nos termos do item II da Súmula 275 do

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TST, “Em se tratando de pedido de reenquadramento, a prescrição é total, contada da data do enquadramento do empregado”. No caso em análise, discutese a correção de enquadramento ocorrido em 1985, há mais de 20 anos do ajuizamento da presente demanda (13/04/2007), estando prescrito o direito de ação correspondente. Nos termos da inicial, sequer é alegado que o enquadramento realizado em 1985 é incompatível com as funções desempenhadas, sendo impertinente invocação de prescrição parcial, limitando-se a tese da inicial a invocar a condição mais benéfica verificada anteriormente.

Nada há modificar no julgado.

Inicialmente, observo que não se trata de pedido de diferenças decorrentes de desvio de função, o que atrairia o disposto no item I da Súmula 275 (e consequentemente a invocada prescrição parcial), uma vez que, conforme constou da sentença, nem sequer foi alegado pelo autor a incompatibilidade do cargo de Médico com as funções por ele desempenhadas.

Com efeito, tratando-se de pedido fundado em incorreto enquadramento funcional, a prescrição aplicável é a total.

No caso dos autos, insurge-se a parte autora contra ato de novo enquadramento levado a efeito em 12.07.1985, portanto há mais de 20 anos atrás, configurando a prescrição total a que alude a Súmula nº 275, II, do c. TST:

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PRESCRIÇÃO. DESVIO DE FUNÇÃO E REENQUADRAMENTO (incorporada a Orientação Jurisprudencial nº 144 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005

I - Na ação que objetive corrigir desvio funcional, a prescrição só alcança as diferenças salariais vencidas no período de 5 (cinco) anos que precedeu o ajuizamento. (ex-Súmula nº 275 – alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003)

II - Em se tratando de pedido de reenquadramento, a prescrição é total, contada da data do enquadramento do empregado. (ex-OJ nº 144 da SBDI-1 -inserida em 27.11.1998)

Nesse sentido é o entendimento emanado da mais Alta Corte trabalhista, conforme se observa da leitura dos seguintes arestos:

EMBARGOS SUJEITOS À SISTEMÁTICA DA LEI Nº 11.496/2007 - PEDIDO DE REENQUADRAMENTO -PRESCRIÇÃO TOTAL - SÚMULA Nº 275, II, DO TST - Fixada a premissa de que o Reclamante postulou o seu reenquadramento no plano de cargos e salários da empresa, a prescrição aplicável é a total, como previsto na Súmula nº 275, II, desta Eg. Corte. Embargos não conhecidos. (E-ED-RR - 1345956-90.2004.5.04.0900 - Relatora Ministra: Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais. DEJT 08/10/2010)

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RECURSO DE REVISTA.REENQUADRAMENTO FUNCIONAL. PRESCRIÇÃO TOTAL. OBSERVÃNCIA DO ITEM II DA SÚMULA 275 DO TST. INJUNÇÃO DO PRINCÍPIO DA SEGURANÇA DAS RELAÇÕES JURÍDICAS. I - Malgrado as Súmulas desta Corte não tenham efeito vinculante, a função precípua do TST de proceder à uniformização da jurisprudência, em âmbito nacional, em matéria de Direito do Trabalho, tal como a define a norma da alínea a do artigo 896 da CLT, indica devam elas ser observadas pelas instâncias ordinárias, na esteira do princípio da segurança das relações jurídicas. II - Só é admissível posicionar-se contrariamente à aplicação de precedentes sumulados frente a novas realidades legais que eventualmente contenham regras que se contraponham às orientações neles consolidadas, situação indiscernível no caso da Súmula 275, item II, não se mostrando por isso juridicamente consistente a tese do Regional, já superada no âmbito deste Tribunal, de que o incorreto enquadramento funcional configuraria lesão continuada e renovada a cada dia em que a lesão ao direito é mantida (sic). III - Delineada na decisão impugnada que a pretensão do recorrido dizia respeito ao seu reenquadramento funcional, a orientação ali imprimida de a prescrição ser parcial implica frontal contrariedade ao item II da Súmula 275, segundo o qual

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- Em se tratando de pedido de reenquadramento, a prescrição é total, contada da data do enquadramento do empregado -. Recurso conhecido e provido. (RR - 97000-62.2004.5.05.0012 - Relator Ministro: Antônio José de Barros Levenhagen, 4ª Turma. DEJT 11/06/2010)

Não discrepa desse entendimento a Corte Regional, consubstanciado no seguinte julgado, do qual participei, verbis:

REENQUADRAMENTO. PRESCRIÇÃO TOTAL. O enquadramento do empregado em plano de cargos e salários configura-se ato único do empregador, sendo passível de prescrição total (exegese do inc. II da Súmula nº 275 combinada com a Súmula nº 294, ambas do TST). (Acórdão RO-V 03331-2004-014-12-00-0 – Relatora Juíza Maria do Céo de Avelar – 1ª Turma. DJ/SC de 23-08-2005)

Assevero, por fim, que eventual nulidade, se houvesse, seria aquela decorrente do enquadramento para cargo distinto efetuado em 02/01/1984, e não a que reverteu o obreiro ao cargo para o qual efetivamente fora contratado.

Ante o exposto, impõe-se negar provimento ao apelo.

2. LAUDO PERICIAL

Pretende o recorrente que o laudo pericial de fls. 516-537 seja refeito por não ter considerado as impugnações do reclamante. Sustenta que, por deixar de fazer as

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grades de evolução dos cargos e a de evolução de salários, não poderia o perito ter concluído pela inexistência de diferenças salariais em benefício do ora recorrente.

Entende também que o valor de R$ 2.000,00 arbitrado ao laudo pericial é muito alto, razão pela qual, se mantido o entendimento a quo, deve ser reduzido o valor para ajustá-lo à realidade. Sucessivamente, pede que a ré seja responsabilizada pelo pagamento integral dos honorários periciais.

Vejamos.

Quanto às alegações visando anular o laudo pericial, tenho-as por prejudicadas. Afinal, conforme consta do item anterior, o reconhecimento da prescrição afasta qualquer direito do obreiro às diferenças salariais postuladas, sendo desnecessárias, portanto, as requeridas informações relativas à evolução dos cargos e/ou salários.

Quanto à eventual responsabilidade da empregadora pelo pagamento do laudo pericial, nada há deferir. Afinal, na forma do art. 790-B da CLT, “a responsabilidade pelo pagamento dos honorários periciais é da parte sucumbente na pretensão do objeto da perícia, salvo se beneficiária de justiça gratuita”, benefício este não concedido ao autor.

Quanto ao valor arbitrado, também deve ser mantida a sentença. Isso porque, da análise do aludo pericial, verifico a existência de certo grau de complexidade do trabalho do perito, notadamente em face dos quesitos apresentados pela parte autora, assim como pela ré.

Nesse passo ressalto que o autor apresentou três impugnações ao laudo pericial, as quais, com o devido zelo e com dispêndio de tempo adicional, foram

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devidamente respondidas pelo profissional que o elaborou.

Nego provimento.

3- DESCONTOS LEGAIS. RESPONSABILIDADE

Pede o autor que os descontos fiscais e previdenciários sejam pagos integralmente pela ré, uma vez que é dela a responsabilidade pelo não pagamento oportuno das verbas ora postuladas.

Sem razão.

Tanto os descontos fiscais, a serem apurados pelo regime de caixa, quanto os descontos previdenciários, pelo regime de competência, na forma da Súmula nº 368 do c. TST, são de responsabilidade de ambas as partes.

Com efeito, o empregado também é responsável pelo seu percentual no que tange às contribuições previdenciárias e fiscais, mesmo que o empregador não tenha efetuado o recolhimento nas épocas próprias.

Questão idêntica foi submetida a esta Egrégia Turma, que assim decidiu:

CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS E FISCAIS. A dedução das parcelas devidas ao imposto de renda e à Previdência Social decorrem de imperativo legal, sendo que tanto o empregador quanto o empregado são contribuintes, cada qual devendo responder por sua cota de participação . Em relação aos descontos previdenciários, o Regulamento da Previdência Social, Decreto n.º 3.048, de 06.05.1999, prevê

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no seu art. 276, § 4º, que a contribuição do empregado no caso de ações trabalhistas será calculada mês a mês, aplicando-se as alíquotas previstas no art. 198, observado o limite máximo do salário-de-contribuição. Quanto aos descontos fiscais, na sua apuração deve ser utilizado o regime de caixa, segundo os ditames da Lei n.º 8.541/92, art. 46, e do Decreto n.º 3.000/99, art. 640, aplicando-se ainda o entendimento consubstanciado pela Orientação Jurisprudencial n.º 228 da SDI do colendo TST. (RO-V 8006/2001, acórdão n.º 6187/2002, Rel. Juiz Gerson P. Taboada Conrado, publicado em 14-6-2002) (grifei)

A questão não comporta maiores discussões diante do entendimento expresso na Orientação Jurisprudencial nº 363 da SDI-I do TST, verbis:

DESCONTOS PREVIDENCIÁRIOS E FISCAIS. CONDENAÇÃO DO EMPREGADOR EM RAZÃO DO INADIMPLEMENTO DE VERBAS REMUNERATÓRIAS. RESPONSABILIDADE DO EMPREGADO PELO PAGAMENTO. ABRANGÊNCIA (DJ 20, 21 e 23.05.08) A responsabilidade pelo recolhimento das contribuições social e fiscal, resultante de condenação judicial referente a verbas remuneratórias, é do empregador e incide sobre o total da condenação. Contudo, a culpa do empregador pelo inadimplemento das verbas remuneratórias não exime a

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responsabilidade do empregado pelos pagamentos do imposto de renda devido e da contribuição previdenciária que recaia sobre sua quota-parte.

Dessarte, nego provimento ao recurso também no particular.

- RECURSO DA RÉ

1- DEMANDA SUBMETIDA À CCP. PRESCRIÇÃO. SUSPENSÃO. PRAZO

A ré, inconformada com o marco prescricional quinquenal fixado pelo Magistrado sentenciante em 12.09.2001 (foi considerada a data da tentativa de conciliação junto à CCP), pede a reforma da decisão de primeiro grau para que seja reconhecida a prescrição dos créditos anteriores a 03.04.2002 - o qual inclui o quinquênio anterior ao ajuizamento da ação e também o prazo suspensivo de 10 dias de que trata o art. 625-G da CLT.

Argúi que a data de 12.09.2001, arbitrada pelo Juízo a quo, considera uma suspensão adicional da prescrição superior a 6 meses - tempo que durou a tentativa de conciliação -, entendimento esse totalmente contrário ao que estabelece o aludido art. 625-G da CLT, que prevê uma suspensão máxima de 10 dias no caso de demanda submetida à Comissão de Conciliação Prévia - CCP.

Vejamos.

Acerca da matéria, assim estabelecem os arts. 625-F e 625-G da CLT, verbis:

Art. 625-F . - As Comissões de Conciliação

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Prévia têm prazo de dez dias para a realização da sessão de tentativa de conciliação a partir da provocação do interessado. (Incluído pela Lei nº 9.958, de 12.1.2000)

Parágrafo único. Esgotado o prazo sem a realização da sessão, será fornecida, no último dia do prazo, a declaração a que se refere o § 2º do art. 625-D. (Incluído pela Lei nº 9.958, de 12.1.2000)

Art. 625-G . O prazo prescricional será suspenso a partir da provocação da Comissão de Conciliação Prévia, recomeçando a fluir, pelo que lhe resta, a partir da tentativa frustrada de conciliação ou do esgotamento do prazo previsto no Art. 625-F.

Como se observa, o prazo prescricional suspenso começa a fluir, pelo que resta, a partir da tentativa frustrada de conciliação ou do esgotamento do prazo previsto no Art. 625-F (dez dias).

Assim, vale dizer, a suspensão do prazo prescricional em questão está limitada ao máximo de dez (10) dias, que é alcançado, via de regra, pela inércia da CCP e/ou do próprio empregado, podendo ainda ocorrer anteriormente se frustrada a tentativa de conciliação em data anterior ao último dia do decêndio.

Nesse sentido é o entendimento dessa Corte Regional, consubstanciado nos seguintes arestos, verbis:

PRESCRIÇÃO. SUSPENSÃO DO PRAZO. INGRESSO

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NA COMISSÃO DE CONCILIAÇÃO PRÉVIA. Por força dos arts. 625-F e 625-G da CLT, a provocação da Comissão de Conciliação Prévia suspende o prazo prescricional previsto no art. , inc. XXIX, da Constituição Federal pelo limite máximo de dez dias. (Acórdão no RO 01532-2007-030-12-00-5. 3ª Turma -Relatora Juíza Lília Leonor Abreu)

PRAZO PRESCRICIONAL. SUBMISSÃO DA CONTROVÉRSIA À COMISSÃO DE CONCILIAÇÃO PRÉVIA. SUSPENSÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL. A submissão da controvérsia à Comissão de Conciliação Prévia tem o condão de suspender o prazo prescricional, na forma do que dispõe o art. 625-G da CLT, que recomeçará a fluir pelo que lhe resta a partir da data da sessão da tentativa conciliatória, salvo se esgotado o prazo de dez dias. (Acórdão no RO-V 01197-2005-009-12-00-9. 3ª Turma – Relator Gracio Ricardo Barboza Petrone)

Não discrepa desse entendimento a Mais Alta Corte Trabalhista, conforme se observa do seguinte excerto constante de acórdão da 5ª Turma, lavrado pelo Exmo. Ministro João Batista Brito Pereira nos autos do TSTRR-959900-02.2002.5.09.0014, verbis:

[...] destaco que o Tribunal Regional conferiu a correta interpretação ao art. 625-G da CLT, uma vez que o prazo prescricional, suspenso pela provocação da Comissão de Conciliação Prévia - CCP,

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recomeça a fluir, no máximo, após o decurso de dez dias (625-F, CLT). O entendimento sustentado pelo recorrente, no sentido de que o prazo fica suspenso enquanto durar a tentativa de conciliação junto à CCP, não encontra qualquer respaldo legal.

Observe-se ainda os seguintes arestos do TRT da 3ª Região:

COMISSÃO DE CONCILIAÇÃO PRÉVIA - PRAZO PRESCRICIONAL - SUSPENSÃO - Nos termos do disposto no art. nº. 625-G da norma consolidada, o prazo prescricional será suspenso a partir da provocação da Comissão de Conciliação Prévia por no máximo 10 dias. (TRT 3ª R. - RO 4540/02 -6ª T. - Rel. Juiz Hegel de Brito Boson -DJMG 20.6.2002 - p. 10).

PRESCRIÇÃO. COMISSÃO DE CONCILIAÇÃO PRÉVIA. Por expressa previsão dos arts. 625-F e 625-G, ambos da CLT, é de dez dias o limite máximo de suspensão da contagem do prazo prescricional decorrente da provocação da Comissão de Conciliação Prévia, não cabendo sua prorrogação devido à marcação de uma segunda audiência conciliatória, perante o mesmo órgão, em data posterior àqueles dez dias. (TRT, 3ª Reg, 8ªT, RO – 16.471/02, Rel. Juíza Cleube de Freitas Perreira. DJMG de 15.02.2003, p.25)

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Por fim, é relevante citar o entendimento doutrinário, esposado pelo Prof. Sérgio Pinto Martins em sua obra “Comissões de Conciliação Prévia e Procedimento Sumaríssimo”, Ed. Atlas, 2ª edição, 2001, p. 44, ora destacado:

As Comissões de Conciliação Prévia têm prazo de 10 dias para a realização da sessão de tentativa de conciliação, a partir da provocação do interessado (art. 625-F da CLT). Não existe prorrogação de mais 10 dias para a tentativa de conciliação, pois o prazo é legal e peremptório.

Ante todo o exposto, e considerando que o autor ajuizou a presente ação em 13.04.2007, dou provimento ao apelo, no particular, para declarar prescritos eventuais créditos anteriores a 03.04.2002.

2. HORAS EXTRAS

Quanto ao pagamento de horas extras, pugna a ré pela sua exclusão da condenação aduzindo a existência de regime de compensação de jornada de trabalho, o que afastaria o direito do obreiro a essas verbas. Sucessivamente, pede sejam consideradas como extras apenas as horas que não foram objeto de compensação, conforme for apurado dos registros de jornada de trabalho.

Argumenta que o reclamante usufruía da prerrogativa de compensar as horas adicionais eventualmente trabalhadas, segundo sua própria conveniência, faculdade esta expressamente autorizada pelos instrumentos coletivos acostados aos autos.

Mantenho o julgado.

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A recorrente apresenta argumentos genéricos, deixando de rebater os fundamentos da sentença, notadamente os de que havia incorreta compensação do labor extraordinário, cujos exemplos foram expressamente citados pelo Sentenciante.

Assim, com a devida vênia, adoto como razões de decidir, no particular, os fundamentos da sentença, nos seguintes termos:

2. Horas extras. Prescrição.

O reclamante alega ter direito, nos últimos cinco anos de trabalho, ao pagamento de 623 horas extras, invocando apuração do valor devido com base no divisor 60 e limite de jornada de 02 horas diárias.

A prova dos autos evidencia incorreta compensação do trabalho extraordinário, notadamente em relação ao afastamento ocorrido em setembro de 2005 (fls. 188). No caso, foi registrada compensação de horas extras em período no qual o autor estava afastado por doença (fls. 212), o que demonstra a existência de trabalho suplementar incorretamente compensado.

Em decorrência, reconheço que o autor tem direito ao pagamento de diferenças de horas extras, com adicional de 50% e reflexos em férias com 1/3, gratificação natalina, e FGTS com indenização compensatória de 40%. Em liquidação de

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sentença deverá ser observado o divisor 60, correspondente à incontroversa jornada de 02 horas, bem como as contribuições para FUSESC de ambas as partes nos termos do regulamento próprio.

[...]

Quanto ao pedido sucessivo, melhor sorte não socorre à demandada, uma vez que todo o sistema de compensação foi considerado inválido, nada havendo a deferir.

Pelo que,

ACORDAM os Juízes da 4ª Câmara do Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região, por unanimidade, CONHECER DOS RECURSOS e dos documentos de fls. 767-788, por se tratarem de mero subsídio jurisprudencial. No mérito, por igual votação, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DO AUTOR. Por unanimidade, DAR PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO DA RÉ para, nos termos da fundamentação do acórdão, declarar prescritos eventuais créditos anteriores a 03.04.2002. As Exmas. Juízas Maria Aparecida Caitano e Mari Eleda Migliorini acompanham por fundamentos diversos. Alterar o valor provisório da condenação para R$ 21.000,00 (vinte e um mil reais). Custas no importe de R$ 420,00 (quatrocentos e vinte reais), pela ré.

Intimem-se.

Participaram do julgamento realizado na sessão do dia 19 de janeiro de 2011, sob a Presidência do Exmo. Juiz Marcos Vinicio Zanchetta, as Exmas. Juízas Maria Aparecida Caitano e Mari Eleda Migliorini. Presente a Exma. Procuradora do Trabalho Silvia Maria Zimmermann.

Florianópolis, 14 de abril de 2011.

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MARCOS VINICIO ZANCHETTA

Relator

/jlaro

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