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4 de Julho de 2022
  • 1º Grau
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TRT12 • ATOrd • Adicional de Risco • 000XXXX-72.2020.5.12.0028 • 3ª VARA DO TRABALHO DE JOINVILLE do Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região - Inteiro Teor

Detalhes da Jurisprudência

Órgão Julgador

3ª VARA DO TRABALHO DE JOINVILLE

Assuntos

Adicional de Risco, Adicional de Horas Extras

Partes

RECLAMANTE: Osni Euzebio, RECLAMADO: Orgao de Gestao de MAO de Obra Trab Port Avulso de SF

Documentos anexos

Inteiro Teorfe412b2%20-%20Intima%C3%A7%C3%A3o.pdf
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Poder Judiciário Justiça do Trabalho

Tribunal Regional do Trabalho da 12a Região

Ação Trabalhista - Rito Ordinário

0001066-72.2020.5.12.0028

Processo Judicial Eletrônico

Data da Autuação: 20/09/2020

Valor da causa: R$ 54.667,22

Partes:

RECLAMANTE: OSNI EUZEBIO

ADVOGADO: Hamilton Lopes Ribeiro

ADVOGADO: BRUNA BETINA DE SOUZA

RECLAMADO: ORGAO DE GESTAO DE MAO DE OBRA TRAB PORT AVULSO DE SF ADVOGADO: ANA LUCIA FERREIRA

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PODER JUDICIÁRIO

JUSTIÇA DO TRABALHO

PROCESSO JUDICIAL ELETRÔNICO - NÚCLEO 3a VARA DO TRABALHO DE JOINVILLE ATOrd 0001066-72.2020.5.12.0028 RECLAMANTE: OSNI EUZEBIO RECLAMADO: ORGAO DE GESTAO DE MAO DE OBRA TRAB PORT AVULSO DE SF

INTIMAÇÃO

Fica V. Sa. intimado para tomar ciência da Sentença ID 793a7d3 proferida nos autos.

3a VARA DO TRABALHO DE JOINVILLE/SC

ATOrd 0001066-72.2020.5.12.0028

SENTENÇA

1. RELATÓRIO

OSNI EUZÉBIO ação trabalhista em face de ORGAO DE GESTAO DE MAO DE OBRA TRAB PORT AVULSO DE SF , ambos qualificados nos autos, postulando, após expor as causas de pedir, os pedidos elencados na exordial, tendo dado à causa o valor de R$ 54.667,22 Juntou documentos.

Citada, a ré apresentou defesa, oportunidade em que arguiu prefaciais e contestou os pedidos, requerendo a improcedência deles. Juntou documentos, sobre os quais o autor manifestou-se.

Não havendo mais provas a serem produzidas, restou encerrada a instrução processual.

Razões finais por memoriais.

Tentativas de conciliações inexitosas.

Vieram os autos conclusos para sentença.

É o relatório. Decide-se.

FUNDAMENTAÇÃO

Aplicação da Lei 13.437/2017 (Reforma Trabalhista)

Primeiramente, quanto à aplicação intertemporal do

direito material, sabe-se que a entrada em vigor de nova norma

jurídica revoga a anterior, não sendo possível, todavia, a sua

aplicação retroativa em detrimento do direito adquirido, do ato

jurídico perfeito e da coisa julgada (art. , inc. XXXVI, da CF).

Desse modo, com relação aos contratos que continuaram ativos após a entrada em vigor da Lei 13.437/2017 (em 11/11/2017) - caso dos autos, a incidência da lei nova é imediata, mas não

retroativa.

Ou seja, os contratos de trabalho deverão ser

analisados sob a égide dos dois acervos de regência, observada a aplicação da lei no tempo de acordo com o período de competência.

Em relação ao direito processual, em regra, a lei nova tem efeito imediato a partir da sua vigência, conforme disposição do artigo 14 do CPC: "a norma processual não retroagirá e será

aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada".

A exceção fica por conta dos institutos que possuem

natureza híbrida ou bifronte (processual e material), a exemplo da justiça gratuita (art. 790, §§ 3º e da CLT), custas processuais, honorários periciais (art. 790-B, da CLT) e sucumbenciais (art. 791- A da CLT).

Nesses casos, em respeito à segurança jurídica e ao

princípio da não surpresa (art. 10 do CPC), a legislação aplicável deve ser aquela da época da propositura da ação.

Portanto, no julgamento do presente feito será

considerada a aplicação da lei no tempo de acordo com os

esclarecimentos feitos no presente tópico.

Inépcia da petição inicial

Alega a Reclamada que o Reclamante não especificou quais locais supostamente trabalhou, nem quais as tarefas, horário de trabalho e função exercida, muito menos o período de trabalho, incorrendo em defeito do pedido e da causa de pedir. Afirma, ainda, que o pedido de nulidade de eventual norma coletiva anterior à reforma trabalhista, que não reconheça o direito ao adicional de risco, não possui causa de pedir. Aduz, ainda, que o autor não liquidou os pedidos.

Não verifico a inépcia alegada, uma vez que o

Reclamante mencionou como clareza sua função, horário e local de trabalho, tendo liquidado os pedidos.

Rejeito.

Carência de ação por ilegitimidade passiva

Sustentou o réu sua ilegitimidade passiva para

suportar, sozinho, eventual condenação ao pagamento das verbas postuladas nesta demanda. Afirmou que, nos termos da Lei 8.630/93, a responsabilidade do órgão gestor de mão de obra é solidária, motivo pelo qual caberia ao demandante arrolar, como demandados, os operadores portuários para os quais prestou serviços.

A legitimidade para a causa consiste na pertinência subjetiva da ação, com correspondência entre as partes da relação jurídica material controvertida e a relação processual formada em sua decorrência.

No caso em tela, o réu é apontado como órgão

intermediário em relação aos serviços prestados pelo autor em favor dos operadores portuários.

Assim, em que pese o artigo 33, § 2º, da Lei 12.815/13, mencione que o réu responde solidariamente com os operadores

portuários pela remuneração devida ao trabalhador portuário avulso, o respectivo dispositivo legal não exclui a legitimidade passiva do demandado, o que concluo com fundamento no artigo 275, do Código Civil.

Rejeito , portanto, a preliminar suscitada.

Coisa julgada

Assevera a Reclamada, que na ação autuada sob o número 0000491-35.2018.5.12.0028, havia pedidos idênticos, vencidos e

vincendos, e o acordo foi feito dando a quitação geral dos pedidos até a homologação ocorrida em 12 de setembro de 2018.

Analisando os autos da reclamatória em comento,

verifico que há pedido de intervalo interjornada de 11 horas, e as partes transacionaram dando quitação dos pedidos e verbas

postuladas até a data da homologação do acordo, qual seja, 12 de setembro de 2018.

Todavia, o Reclamante postulou intervalo interjornada a partir da data da homologação do acordo até 01.06.2019, portanto, não há falar em coisa julgada.

Quanto ao adicional de risco, não há notícias desse

pedido na reclamatória trabalhista anterior, portanto, também não há falar em coisa julgada.

Rejeito.

Prescrição quinquenal

Indefiro o pedido formulado pelo réu objetivando a

aplicação da prescrição bienal, com base do exposto no artigo 37, § 4º, da Lei 12.815/13, que preceitua que: "as ações relativas aos créditos decorrentes da relação de trabalho avulso prescrevem em 5 (cinco) anos até o limite de 2 (dois) anos após o cancelamento do registro ou do cadastro no órgão gestor de mão de obra."

Portanto, não sendo comprovado o cancelamento do registro ou do cadastro do autor no OGMO, conforme dispositivo legal acima, reputo inaplicável a prescrição bienal suscitada.

No mais, após o cancelamento da OJ n. 384, da SDI-1, do

E. TST, não se aplica o prazo prescricional de 02 anos ao término de cada prestação de serviços.

Por outro lado, considerando que os pedidos do

Reclamante são relativos a fatos ocorridos dentro do quinquênio legal, rejeito a prejudicial neste particular.

Adicional de risco

Alega o Reclamante que presta serviços como trabalhador portuário avulso, na atividade de estivador.

Afirma que os servidores ou empregados pertencentes às Administrações dos Portos têm direito ao adicional de risco no percentual de 40%, conforme previsto no art. 14 da Lei 4.860/65.

Assevera que, conforme Tema 222 do Supremo Tribunal Federal, "sempre que for pago ao trabalhador com vínculo

permanente, o adicional de risco é devido, nos mesmos termos, ao trabalhador portuário avulso".

Aduz que os funcionários do Porto de São Francisco do Sul recebem adicional de risco, exceto os diretores executivos, conforme se comprova por meio de notícia publicada pela assessoria de imprensa do referido Porto.

Requer o pagamento do adicional de risco de 40%, compensando o adicional de insalubridade de 20% recebido em folha, em parcelas vencidas e vincendas, com reflexos.

Em contestação, a Reclamada afirma que o STF, ao julgar o Tema 222, firmou entendimento de que há a necessidade de que o paradigma trabalhe no mesmo local e exerça a mesma função, para que o trabalhador avulso tenha direito ao pagamento do adicional de risco, conforme restou claro nos votos dos Ministros Relatores.

Ressalta que a Administração do Porto de São Francisco do Sul não realiza operações portuárias, atendo-se às tarefas administrativas da atividade.

Aduz que o Reclamante é estivador e nunca houve no porto de São Francisco do Sul estivador contratado com vínculo permanente, tanto no Porto Público quanto no Terminal Privado.

Para fins de pagamento de adicional de risco ao

trabalhador avulso, entendo que somente é possível quando o

trabalho portuário de capatazia, estiva, conferência de carga, conserto de carga, bloco e vigilância de embarcações for exercido por trabalhadores portuários com vínculo empregatício por prazo indeterminado (art. 40 da Lei 12.815/13 c/c art. 14Da 4.860/65).

Conforme decisão oriunda do Tema 222 - : RE 597124 - Relator MIN. EDSON FACHIN, "[...]Sempre que for pago ao trabalhador com vínculo permanente o adicional de risco é devido, nos mesmos termos , ao trabalhador portuário avulso[...]"

Colhe-se do voto do Relator, Ministro Edson Fachin:

"Assim sendo, a natureza do vínculo de emprego a que o trabalhador portuário está submetido - se permanente ou avulso - não pode ser tida como o critério diferenciador para efeitos de percepção de um adicional cujas condições para o recebimento estejam presentes e implementadas em ambas as formas de contratação para a realização das mesmas atividades" . (grifei)

Colhe-se do voto do Ministro Alexandre de Moraes:

"É importante salientar isso, porque, da tribuna, foi dito por alguns dos Advogados que eventualmente há essa contratação para serviços administrativos, onde não existe nenhum risco.

Portanto, há a necessidade de deixarmos bem claro quem terá os mesmos direitos. O vínculo não será um requisito impeditivo para percepção desse adicional, desde que exerça as mesmas funções e sob as mesmas condições" . (grifei).

Este foi o entendimento dos demais Ministros, inclusive do Ministro Luis Carlos Barroso:

"Entendo da mesma forma, com este acréscimo feito pelo Ministro Alexandre de Moraes, não é uma benesse, exige-se que os avulsos estejam no desempenho das mesmas funções e sob as mesmas condições para que façam jus ao adicional ".

Desta forma, as funções tomadas como modelos para

percepção de adicional de risco (setor administrativo), conforme notícia juntada com a exordial, e ainda a folha de pagamento de paradigma sem menção à função que exerce, não se equivalem àquelas determinadas em lei, pois, não são trabalhadores nas atividades de capatazia, bloco, estiva, conferência de carga, conserto de carga e vigilância de embarcações, razão pela qual, indefiro o pedido.

Intervalo interjornada de 11 horas

Alega o Reclamante que, mesmo após a celebração do acordo nos autos da RT 0000491-35.2018.5.12.0028, continou

laborando com sonegação ao intervalo interjornada de 11 horas, pagamento este que requer da data da homologação do acordo até 01.06.2019.

Em contestação, a Reclamada sustentou que o demandante habilita-se ao trabalho conforme seu interesse e é chamado por meio de sistema de rodízio, e que é escalado segundo a demanda de

serviço e de acordo com as regras de escalação pactuadas na CCT. Afirmou que o próprio obreiro especifica sua disponibilidade para o trabalho e que não há uma rotina pré-definida ou garantia de

serviço. Alegou que, em todas as ocasiões em que o autor foi

escalado, lhe foram pagos 18,18% a título de repousos semanais

remunerados, consoante previsto nas CCTs. Asseverou que a regulamentação legal inerente à jornada, adicionais incidentes e intervalos não são aplicáveis, em razão de sua condição de trabalhador avulso. Requereu a improcedência dos pleitos formulados na petição inicial.

O artigo 43, da Lei 12.815/2013, estabelece o seguinte procedimento a ser adotado no que tange à regulamentação de aspectos relacionados ao salário, função, jornada e outros relevantes ao exercício da atividade do trabalhador portuário:

"A remuneração, a definição das funções, a composição dos ternos, a multifuncionalidade e as demais condições do trabalho avulso serão objeto de negociação entre as entidades representativas dos trabalhadores portuários avulsos e dos operadores portuários.

Parágrafo único. A negociação prevista no caput contemplará a garantia de renda mínima inserida no item 2 do Artigo 2 da Convenção n. 137 da Organização Internacional do Trabalho - OIT."

Neste sentido, a Súmula 101 do e. TRT da 12a Região: "TRABALHADOR PORTUÁRIO AVULSO. HORAS EXTRAS. INTERVALOS INTRAJORNADA E INTERJORNADAS. Salvo disposição em norma coletiva em contrário, diante das peculiaridades da atividade do trabalhador portuário avulso, é indevido o pagamento de horas extras decorrentes da" dupla pegada ", inclusive aquelas suprimidas dos intervalos

intrajornada e interjornadas."

Ademais, não obstante o entendimento sumulado, acresço, ainda, que diante das folhas de ponto apresentadas com a defesa, o Reclamante não apontou dias em que teria trabalhado com sonegação ao intervalo interjornada, ônus que lhe competia.

Sendo assim, rejeito o pedido.

Benefícios da Justiça Gratuita

Diante da declaração de pobreza e ausência de novo registro de emprego na CTPS, tenho por preenchidos os requisitos legais ( CLT, art. 790, ), razão pela qual, concedo à parte autora os benefícios da justiça gratuita, dispensando-o do pagamento de custas processuais.

Tendo em vista que a parte autora foi sucumbente em relação aos pedidos formulados neste feito e considerando a nova redação da CLT dada pela Lei 13.467/2017, condeno-a a pagar, ao procuradores da ré, os honorários advocatícios que ora fixo em 10% do valor relativo atribuído aos requerimentos na petição inicial.

Considerando o deferimento do benefício da justiça gratuita à parte autora, as obrigações decorrentes da sua

sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos dois anos subsequentes ao trânsito em julgado desta decisão, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de justificou a concessão da gratuidade judiciária. Passado tal prazo, extingue-se tal obrigação do

reclamante.

3. DISPOSITIVO

ISSO POSTO, nos termos e limites da fundamentação que passa a fazer parte integrante desde disposivito, rejeito as

preliminares de inépcia, coisa julgada e carência de ação por ilegitimidade passiva; e REJEITO os pedidos formulados por OSNI EUZÉBIO , Reclamante, em face de ORGAO GESTOR DE MAO DE OBRA TRAB PORT AVULSOS DE SF , Reclamado.

Concedo à parte autora os benefícios da justiça

gratuita.

Tendo em vista que a parte autora foi sucumbente em relação aos pedidos formulados neste feito e considerando a nova redação da CLT dada pela Lei 13.467/2017, condeno-a a pagar, ao procuradores da ré, os honorários advocatícios que ora fixo em 10% do valor relativo atribuído aos requerimentos na petição inicial.

Considerando o deferimento do benefício da justiça gratuita à parte autora, as obrigações decorrentes da sua

sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos dois anos subsequentes ao trânsito em julgado desta decisão, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de justificou a concessão da gratuidade judiciária. Passado tal prazo, extingue-se tal obrigação do

reclamante.

Custas de R$ 1.093,34 calculadas sobre o valor da causa de R$ 54.667,22 pelo autor dispensadas.

Após o trânsito em julgado, não havendo pendências, arquivem-se.

Intimem-se as partes. Nada mais.

PATRICIA ANDRADES GAMEIRO HOFSTAETTER

Juíza do Trabalho Substituta

JOINVILLE/SC, 08 de junho de 2021.

PATRICIA ANDRADES GAMEIRO HOFSTAETTER

Juiz (a) do Trabalho Substituto (a)

Disponível em: https://trt-12.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1381393115/atord-10667220205120028-trt12/inteiro-teor-1381393116