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4 de Julho de 2022
  • 1º Grau
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TRT12 • ATOrd • Adicional de Risco • 000XXXX-72.2020.5.12.0028 • 3ª VARA DO TRABALHO DE JOINVILLE do Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região - Inteiro Teor

Detalhes da Jurisprudência

Órgão Julgador

3ª VARA DO TRABALHO DE JOINVILLE

Assuntos

Adicional de Risco, Adicional de Horas Extras

Partes

RECLAMANTE: Osni Euzebio, RECLAMADO: Orgao de Gestao de MAO de Obra Trab Port Avulso de SF

Documentos anexos

Inteiro Teor52c309a%20-%20Senten%C3%A7a%20(paradigma).pdf
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Poder Judiciário Justiça do Trabalho

Tribunal Regional do Trabalho da 12a Região

Ação Trabalhista - Rito Ordinário

0001066-72.2020.5.12.0028

Processo Judicial Eletrônico

Data da Autuação: 20/09/2020

Valor da causa: R$ 54.667,22

Partes:

RECLAMANTE: OSNI EUZEBIO

ADVOGADO: Hamilton Lopes Ribeiro

ADVOGADO: BRUNA BETINA DE SOUZA

RECLAMADO: ORGAO DE GESTAO DE MAO DE OBRA TRAB PORT AVULSO DE SF ADVOGADO: ANA LUCIA FERREIRA

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RECLAMANTE: JUAREZ DA SILVA BATISTA

RECLAMADO: ORGAO DE GESTAO DE MAO DE OBRA TRAB PORT AVULSO DE SF

SENTENÇA

1 RELATÓRIO

O reclamante, qualificado nos autos, propõe reclamação trabalhista em face da reclamada, pleiteando as parcelas elencadas na petição inicial. Atribuiu à causa o valor de R$ 55.000,00. Trouxe documentos.

Em defesa, a reclamada contestou os pedidos, requerendo a improcedência.

Foi produzida prova documental.

Sem outras provas, encerrou-se a instrução processual.

Propostas conciliatórias infrutíferas.

Razões finais remissivas/escritas.

Designada pauta para julgamento.

2 FUNDAMENTAÇÃO

2.1 QUESTÕES PRELIMINARES

INÉPCIA DA PETIÇÃO INICIAL

A reclamada aponta falta de fundamento ao valor do pedido e falta de indicação de local de trabalho.

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Rejeito a preliminar, uma vez que a petição inicial preenche todos os pressupostos do § 1º do artigo 840 da CLT, contendo todos os requisitos necessários à apreciação da controvérsia, inclusive quanto aos fatos e fundamentos jurídicos pedido, sua certeza e determinação.

ILEGITIMIDADE PASSIVA

A reclamada defende ser parte ilegítima para compor o polo passivo dada sua condição de simples intermediador na relação entre o trabalhador portuário avulso e o tomador do serviço (operador portuário).

Exame:

Por força do que determina a Lei nº 12.815/13, artigo 33, § 2º, o órgão gestor possui responsabilidade solidária com os operadores portuários pela remuneração devida ao trabalhador portuário avulso.

Assim, havendo relação de pertinência entre o pedido e a parte chamada a juízo, rejeito a preliminar em exame, o autor não está obrigado a postular em face de todos os devedores solidários, podendo exigir somente de um deles, nos termos do art. 275, do Código Civil.

COISA JULGADA

A reclamada sustenta preliminar de coisa julgada em razão de suposta ação pretérita ajuizada pelo autor, com os mesmos pedidos e causa de pedir (RT ATOrd 0000537.55.2018.5.12.0050).

O autor ajuizou reclamatória nos referidos autos pedindo o pagamento de horas extras e horas extras de intervalo interjornada. As partes transacionaram para dar quitação aos pleitos, o Juízo homologou em 21.09.2018, significando quitação até esta data.

O autor requereu na presente reclamação trabalhista o pagamento de adicional de risco até 10.11.2017 e de 29.02.2018 a 1.06.2019, bem como horas extras de intervalo interjornada da data da homologação do acordo supramencionado (21.9.2018) até 1.6.2019.

Assim, rejeito a preliminar de coisa julgada por não haver identidade entre os pedidos.

2.2 MÉRITO

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PRESCRIÇÃO

Com a edição da Lei da Modernização dos Portos - Lei nº 12.815, de 05 de junho de 2013, incide a prescrição bienal tão só e a partir do cancelamento do registro ou do cadastro no órgão gestor de mão de obra. Portanto, rejeito a prejudicial de prescrição bienal.

Tendo em vista o ajuizamento da ação em 18.11.2020, a prescrição alcançaria as parcelas anteriores 18.11.2015, porém os pedidos são todos posteriores, pelo que rejeito a presente prejudicial.

ADICIONAL DE RISCO PORTUÁRIO. TEMA 222 DE REPERCUSSÃO GERAL

O autor aponta que labora como trabalhador portuário avulso na atividade de arrumador dentro da área portuária, sujeito a riscos tal como os trabalhadores empregados na mesma atividade, defende fazer jus ao adicional de risco no percentual de 40% pago àqueles empregados pertencentes à administração dos portos, nos termos do art. 14 da lei 4.860/65, declarando que os funcionários do Porto de São Francisco do Sul recebem este adicional, citando o princípio constitucional da isonomia (art. , II e art. , XXXIV, CF) a favor de sua tese conforme teria sido reconhecido na decisão do STF no RE 597.124-0 (Tema 222), por tudo pede o pagamento de adicional de risco até 10.11.2017 e de 29.02.2018 a 1.06.2019, deduzido o valor que recebe de adicional de insalubridade, com repercussões legais.

A reclamada afirmou que o reclamante é trabalhador avulso prestador de serviços aos operadores portuários, que a lei 4.860/65 se aplica apenas aos empregados ou servidores da administração do Portos, a decisão do STF citada é no sentido de conferir o direito se houver trabalhador portuário empregado de operador portuário exercendo a mesma função do trabalhador avulso, situação que não haveria no Porto de São Francisco do Sul, pede ainda a observância das normas coletivas que trataram do tema, afirma que o reclamante laborou algum período no Terminal Privativo denominado TESC sem direito ao adicional legal, requer por tudo a improcedência.

Exame:

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Após maior reflexão altero entendimento anterior e passo a decidir pela procedência do pedido, a seguir:

A Lei nº 4.860/65, que dispõe sobre o regime de trabalho nos portos organizados, e dá outras providências, em seu art. 14, prevê:

"Art. 14. A fim de remunerar os riscos relativos à insalubridade, periculosidade e outros porventura existentes, fica instituído o" adicional de riscos "de 40% (quarenta por cento) que incidirá sobre o valor do salário-hora ordinário do período diurno e substituirá todos aqueles que, com sentido ou caráter idêntico, vinham sendo pagos.

§ 1º Este adicional somente será devido enquanto não forem removidas ou eliminadas as causas de risco.

§ 2º Este adicional somente será devido durante o tempo efetivo no serviço considerado sob risco.

§ 3º As Administrações dos Portos, no prazo de 60 (sessenta) dias, discriminarão, ouvida a autoridade competente, os serviços considerados sob risco.

§ 4º Nenhum outro adicional será devido além do previsto neste artigo.

§ 5º Só será devido uma única vez, na execução da mesma tarefa, o adicional previsto neste artigo, mesmo quando ocorra, simultaneamente, mais de uma causa de risco

(...)

Art. 19 - As disposições desta Lei são aplicáveis a todos os servidores ou empregados pertencentes às Administrações dos Portos organizados sujeitos a qualquer regime de exploração".

A jurisprudência do TST (OJ 402 da SBDI-1) é firme no sentido de limitar este direito aos portuários que laboram em portos organizados, não se aplicando aos terminais privativos:

"OJ 402. ADICIONAL DE RISCO. PORTUÁRIO. TERMINAL PRIVATIVO. ARTS. 14 E 19 DA LEI N.º 4.860, DE 26.11.1965. INDEVIDO. (mantida) - Res. 175/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e

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31.05.2011

O adicional de risco previsto no artigo 14 da Lei nº 4.860, de 26.11.1965, aplica-se somente aos portuários que trabalham em portos organizados, não podendo ser conferido aos que operam terminal privativo."

Tal entendimento não foi alterado pela recente decisão do STF adiante mencionada.

É fato notório que o Porto de São Francisco do Sul é um porto organizado, na forma da legislação acima os trabalhadores portuários fazem jus ao adicional de risco em razão do exercício da atividade.

A controvérsia que chegou ao STF, abaixo tratada, consistiu na extensão deste direito ao trabalhador portuário avulso.

O pedido do reclamante baseia-se nesta decisão, proferida no Recurso Extraordinário com Repercussão Geral (Tema 222 - Leading Case : RE 597124 - Relator MIN. EDSON FACHIN. julgado em 03/06/2020. DJE nº 150, divulgado em 16/06/2020), com o seguinte teor:

1. O presente voto, ao dispor aos eminentes pares e

às partes a respectiva íntegra, expressa fundamentação nos termos do inciso IX do art. 93 da Constituição da Republica Federativa do Brasil, e se contém em aproximadamente 17 (dezessete) páginas. A síntese e conclusão podem ser apresentadas, sem prejuízo da explicitação no voto contida, à luz do procedimento que se fundamenta nos termos do insculpido no inciso LXXVIII do art. da Constituição Federal de 1988, em cuja abrangência se insere a celeridade de julgamento, mediante sucinta formulação que tem em conta as seguintes premissas e arremate:

1.1. Premissas:

Primeira: A regulação da atividade portuária por meio de legislação específica ocorreu para garantir aos trabalhadores que prestam serviços nas instalações portuárias direitos inerentes ao exercício de atividades notoriamente peculiares.

Segunda: Verifica-se no que interessa ao debate posto para a apreciação desta Suprema Corte, que até a década de 1990 havia, basicamente, duas formas de prestação de trabalho na região portuária: serviços de capatazia prestados por servidores públicos vinculados às Companhias Docas; e

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trabalhadores avulsos para a realização das demais atividades. A Constituição de 1988 trouxe importante regulação das relações de trabalho em geral, e especialmente quanto à questão ora em discussão, em seu art. , inciso XXXIV, previu expressamente "igualdade de direitos entre o trabalhador com vínculo empregatício permanente e o trabalhador avulso".

Terceira: Constata-se que esta específica e expressa cláusula de isonomia da Constituição de 1988 sagrou-se reforçada com o advento da Lei 8.630/1993, em que novos atores sociais foram expressamente incorporados às relações portuárias, dentre os quais se destacam os órgãos gestores de mão-de-obra - OGMOs, que são entidades com finalidade pública, sem fins lucrativos, cujo objetivo principal é o centralizar e administrar a prestação de serviços nos portos organizados do Brasil; os operadores portuários; e os trabalhadores portuários, que se continuaram distinguidos entre os contratados com vínculo permanente (servidores e empregados) e os avulsos.

Quarta: A mudança implementada pela Lei 8.630/1993 não se restringiu à seara legislativa, uma vez que esta norma inaugurou um modelo regulatório das relações de trabalho na região portuária bastante distinto daquele que vigia no Brasil até então, mas mantendo algumas normas do regime anterior. Como prova disso, os arts. 74 e 75 da Lei 8.630/1993 apesar de terem revogado diversas normas esparsas do regime anterior, optou por não revogar aquela norma que previa o direito ao adicional de riscos para os trabalhadores portuários.

Quinta: O argumento pela impossibilidade de estender o direito ao adicional de riscos aos trabalhadores portuários avulsos tem como fundamento o art. 19 da Lei 4.860/1965, que segundo interpretação, a meu ver equivocada, exclui expressamente os trabalhadores avulsos do seu âmbito de incidência normativa. Eis a redação do referido dispositivo: "Art. 19. As disposições desta Lei são aplicáveis a todos os servidores ou empregados pertencentes às Administrações dos Portos organizados sujeitos a qualquer regime de exploração.

Parágrafo único. Para os servidores sujeitos ao regime dos Estatutos dos Funcionários Públicos, sejam federais, estaduais ou municipais, estes serão aplicados supletivamente,

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assim como será a legislação do trabalho para os demais empregados, no que couber."

Sexta: Por meio de uma leitura adequada da legislação específica à luz do regime inaugurado expressamente pelo art. , XXXIV da Constituição Federal de 1988, não calha como excludente o fato de os trabalhadores portuários avulsos sujeitarem-se a um regime de exploração diferenciado daqueles trabalhadores portuários com vínculo permanente, pois há imposição constitucional de igualdade de direitos entre eles, de modo que, uma vez implementadas as condições legais específicas, ao trabalhador portuário avulso também é devido o adicional de riscos, previsto no art. 14 da Lei 4.860/1965, por imposição constitucional expressa.

1.2. Base constitucional: artigos , caput e II; e , XXXIV, ambos da CRFB.

1.3. Base doutrinária: o voto se assenta no pensamento dos autores nele citados; mencionam-se aqui especialmente Cristiano Paixão e Ronaldo Fleury.

1.4. Base em precedentes: a discussão é inédita no Supremo Tribunal Federal. A decisão recorrida da SBDI-1 do TST assim está ementada: RECURSO DE EMBARGOS. I) PRESCRIÇÃO. TRABALHADOR AVULSO PORTUÁRIO X TRABALHADOR COM VÍNCULO EMPREGATICIO PERMANENTE.

(...)

II) PORTUÁRIO. ADICIONAL DE RISCO. EXTENSÃO AO

TRABALHADOR AVULSO. POSSIBILIDADE. 1. A questão trazida a debate diz respeito à possibilidade, ou não, de extensão do adicional de risco portuário ao trabalhador avulso.

2. A tese proposta na divergência, que autorizou o

conhecimento do Recurso de Embargos, vai de encontro à que foi defendida no tema prescricional, pois a igualdade substancial atribuída ao trabalhador avulso ( CF, art. , XXXIV) garante- lhe todos os direitos e vantagens que são deferidas ao trabalhador portuário com vínculo empregatício permanente, nos termos da máxima latina "ubi eaden ius, ibi idem dispositivo" (onde há a mesma razão, deve-se aplicar a mesma disposição legal).

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3. Ademais, o simples fato de o art. 14 da Lei

4.860/1965 somente prever o pagamento do adicional de risco para o trabalhador portuário típico, não se mostra como fator impediente para que o direito seja estendido ao trabalhador

avulso que labora ao lado ou muito próximo deste que o recebe, por força do aludido preceito, não se tratando de imprimir eficácia geral à norma especial, mas, sim, de observância dos princípios da isonomia, da razoabilidade e da proporcionalidade, na medida em que se trata de trabalho prestado em condições semelhantes de sujeição ao risco portuário, devendo, inclusive, ser lembradas as regras jurídicas estabelecidas nos arts. 4º e 5º da L.I. C.C. e da CLT.

4. Nesse sentido, aliás, é a diretriz abraçada pela

Orientação Jurisprudencial 316 desta Col. Seção Especializada, segundo a qual "o adicional de risco dos portuários, previsto no arti. 14 da Lei nº 4.860/65, deve ser proporcional ao tempo efetivo no serviço considerado sob risco e apenas concedido àqueles que prestam serviço na área portuária". É dizer, para a percepção do adicional de risco, basta prestar serviço na área portuária, independentemente da relação jurídica que une o prestador de serviços, se trabalhador com vínculo empregatício permanente ou avulso.

5. Assim, deve ser restabelecido o acórdão

regional, no particular, que deferiu o adicional de risco portuário ao trabalhador avulso.

6. Recurso de embargos provido.

1.5. Conclusão do voto: nego provimento ao recurso extraordinário, e, como consequência, proponho a seguinte tese: "Sempre que for pago ao trabalhador com

vínculo permanente, o adicional de riscos é devido, nos mesmos termos, ao trabalhador portuário avulso."

O que se buscou assentar foi tão somente a uniformização da interpretação, sob o manto da isonomia, da dualidade fixada no art. 40 da atual lei dos portos (Nº 12.815/13:

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"Art. 40. O trabalho portuário de capatazia, estiva, conferência de carga, conserto de carga, bloco e vigilância de embarcações, nos portos organizados, será realizado por trabalhadores portuários com vínculo empregatício por prazo indeterminado e por trabalhadores portuários avulsos.

(...)

§ 2º A contratação de trabalhadores portuários de capatazia, bloco, estiva, conferência de carga, conserto de carga e vigilância de embarcações com vínculo empregatício por prazo indeterminado será feita exclusivamente dentre trabalhadores portuários avulsos registrados".

Como se constata, a decisão, com base no princípio da isonomia, concede o mesmo direito ao trabalhador portuário avulso que labore na área portuária, isto é, nas mesmas condições do portuário com vínculo permanente.

Pelos votos dos ministros deixou-se claro que o portuário com vínculo permanente a que se referem é aquele que executa a operação portuária, não o de serviço burocrático administrativo, neste sentido acrescento:

A antiga lei dos portos Nº 8630/93, hoje revogada, tratou do operador portuário, tornado obrigatório para a execução das operações portuárias (art. 8º), a autoridade portuária ficou responsável precipuamente pela administração do porto (art. 3º), com atribuições, dentre outras, de qualificar o operador portuário e fiscalizar o serviço.

Esta lei considerava a autoridade portuária (administração portuária) pré-qualificada como operador (art. 9º, § 3º) e portanto permitia continuasse esta a manter vínculo direto com trabalhadores na operação como acontecia antes, os chamados trabalhadores das docas.

A atual lei dos portos (12815/2013) não inovou neste aspecto, mantendo a figura do operador portuário e a administração do porto à autoridade portuária com a faculdade desta de também atuar como operador (art. 17 e 25).

O poder principal da autoridade portuária, sobre as operações, é de fiscalização ( Art. 17...VI - fiscalizar a operação portuária, zelando pela realização das atividades com regularidade, eficiência, segurança e respeito ao meio ambiente; )

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Dito isto, extrai-se que a referência feita no art. 19 da lei 4.860/65 a "servidores ou empregados pertencentes às Administrações dos Portos" , deu-se em razão da particularidade de, a época, ser a autoridade portuária detentora da operação, executando-a diretamente por trabalhadores seus, o que se tornou faculdade após a lei Nº 8630/93.

Logo, se a operação portuária hoje é realizada pelos operadores portuários, são os empregados destes, envolvidos na operação, que fazem jus ao adicional de risco a que se refere a lei supra.

Em resumo, o disposto no art. 14 da lei 4.860/65, que criou o adicional de risco, destina-se aos empregados ou servidores que executam as operações portuárias em portos organizados, sejam eles empregados da administração portuária (se estiver executando operação portuária, atividade exclusiva de operador portuário) ou dos operadores portuários distintos da administração portuária, direito agora estendido aos portuários avulsos pela decisão do STF em destaque.

E para que não haja dúvida, na forma da lei revogada 8630/93 (art. 1º) operação portuária é: a movimentação e armazenagem de mercadorias destinadas ou prevenientes de transporte aquaviário, realizada no porto organizado por operadores portuários.

A atual lei dos portos (12815/2013, art. 40) especificou as atividades que compõe a operação portuária, expressando que tais trabalhos podem ser executados por empregados dos operadores portuários ou portuários avulsos cedidos pelo OGMO (caso este do reclamante):

"Art. 40. O trabalho portuário de capatazia, estiva, conferência de carga, conserto de carga, bloco e vigilância de embarcações, nos portos organizados, será realizado por trabalhadores portuários com vínculo empregatício por prazo indeterminado e por trabalhadores portuários avulsos.

§ 1º Para os fins desta Lei, consideram-se:

I - capatazia: atividade de movimentação de

mercadorias nas instalações dentro do porto, compreendendo o recebimento, conferência, transporte interno, abertura de volumes para a conferência aduaneira, manipulação, arrumação e entrega, bem como o carregamento e descarga de embarcações, quando efetuados por aparelhamento portuário;

II - estiva: atividade de movimentação de

mercadorias nos conveses ou nos porões das embarcações

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principais ou auxiliares, incluindo o transbordo, arrumação, peação e despeação, bem como o carregamento e a descarga, quando realizados com equipamentos de bordo;

III - conferência de carga: contagem de volumes,

anotação de suas características, procedência ou destino, verificação do estado das mercadorias, assistência à pesagem, conferência do manifesto e demais serviços correlatos, nas operações de carregamento e descarga de embarcações;

IV - conserto de carga: reparo e restauração das

embalagens de mercadorias, nas operações de carregamento e descarga de embarcações, reembalagem, marcação, remarcação, carimbagem, etiquetagem, abertura de volumes para vistoria e posterior recomposição;

V - vigilância de embarcações: atividade de

fiscalização da entrada e saída de pessoas a bordo das embarcações atracadas ou fundeadas ao largo, bem como da movimentação de mercadorias nos portalós, rampas, porões, conveses, plataformas e em outros locais da embarcação; e

VI - bloco: atividade de limpeza e conservação de

embarcações mercantes e de seus tanques, incluindo batimento de ferrugem, pintura, reparos de pequena monta e serviços correlatos."

São destes trabalhadores que a decisão do STF trata ao referir-se a "trabalhador com vínculo permanente" , paradigma utilizado na mesma decisão para o equiparado trabalhador portuário avulso.

A expressão da tese "Sempre que for pago ao trabalhador com vínculo permanente, o adicional de riscos é devido, nos mesmos termos, ao trabalhador portuário avulso." não reduz a decisão do STF a simples lógica aritmética e não pode dar azo à interpretação literal de que se o trabalhador com vínculo permanente não estiver recebendo o adicional, o avulso não terá direito, a decisão é mais do que isso.

O sentido da decisão é de garantia de direito que não estava expressamente previsto na lei, de modo que a violação da lei pelo operador portuário, seja a empregado seu ou a avulso, não impede de cada trabalhador (ou a categoria) obter a concretização do direito previsto, acionando o poder judiciário.

Assim, é irrelevante o fato de os empregados dos operadores portuários que operam no Porto Organizado de São Francisco do Sul não

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estarem recebendo o adicional de risco a que se refere a lei 4.860/65 (em conformidade com as respostas aos ofícios do juízo de id d971d9e), não se sabe a razão dessa negativa (podem ter transacionado por norma coletiva, por exemplo), o fato é que se o avulso estiver executando a operação portuária em porto organizado a lei e a decisão do STF supra lhe garantem o direito.

A parte ré postula a realização de perícia técnica.

A lei 4860/65 estabeleceu que cabe a autoridade portuária "discriminar, ouvida a autoridade competente, os serviços considerados sob risco." (§ 3º do art. 14).

Entendo que a perícia neste caso é medida desnecessária, pois:

a) incontroverso que os trabalhadores portuários avulsos

adentram na área do porto organizado e lá executam as atividades portuárias supramencionadas (de capatazia, estiva, ...), e são estas as atividades que justificam a previsão de pagamento do adicional de risco na lei, é certo que a perícia destina-se precipuamente para o labor de outros trabalhadores não envolvidos diretamente na operação ou envolvidos parcialmente, para o qual poderia haver dúvida, para estes casos a administração irá delimitar (por perícia) quais serviços seriam considerados sob risco, de modo que, para o trabalhador portuário que executa a operação basta que esteja na área do porto executando a operação na forma da acepção do caput do art. 14 da lei 4860/65, a perícia de qualquer modo iria abarcá-los.

b) os acordo coletivos e convenções coletivas juntados com a

defesa reconheceram o trabalho de risco destes avulsos, conforme cláusulas adiante descritas.

c) autoridade portuária SCPAR, que administra o Porto de São

Francisco do Sul, possui em seu quadro servidores e empregados públicos recebendo a rubrica adicional de risco desde janeiro de 2019 (ID d971d9e), embora tais não realizem de modo geral operações portuárias (a função da SCPAR é de administração portuária, fiscalização do serviço e não há notícia de que atua como operador portuário), é bem provável que o pagamento se fundamente no risco por estarem próximos às atividades portuárias supramencionadas (de capatazia, bloco, estiva, conferência de carga, conserto de carga e vigilância de embarcações), como no momento de inspeção e fiscalização, rebocagem de embarcações, etc,..., nesse sentido muito mais razão haverá de reconhecer o risco para o trabalhador que

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executa a operação que são os avulsos e empregados portuários dos operadores.

Quanto às normas coletivas, a defesa juntou:

A) CONVENÇÕES COLETIVAS DE TRABALHO 2010-2012 (vigente até

29.12.2012) e 2016-2018 (vigente de 27.9.2016 a 28.02.2018), contendo a previsão de pagamento da parcela de rubrica "ADICIONAL DE INSALUBRIDADE 20%" para remunerar todos os riscos da atividade, citando "insalubridade, periculosidade, risco..." (transcrevo abaixo a CCT 2016-2018):

"Cláusula 04 - EQUIPES E TAXAS DE REMUNERAÇÃO

As equipes mínimas de trabalho, as taxas de remuneração e o salário dia são os constantes do Anexo I, que faz parte integrante da presente convenção.

Parágrafo Primeiro - Os valores constantes no Anexo I são os resultantes da livre negociação e zeram as perdas salariais até 28 de fevereiro de 2.016. Todos os adicionais devidos, com exceção dos constantes na cláusula 14 (FÉRIAS), estão embutidos nas taxas e salários ora pactuados, inclusive o adicional de insalubridade, periculosidade, risco, que será pago de forma destacada nos comprovantes de pagamento, no percentual de 20% dos salários ou taxas de produção sob a rubrica" adicional de insalubridade ". O adicional de insalubridade remunera todos os desconfortos possíveis que possam estar presentes na operação, tais como: poeira, temperatura, ruído, risco, e outros que por ventura possam existir."

O juízo não acolhe a tese da defesa de aplicação retroativa da CCT 2016-2018, eis que o disposto na cláusula 37a tem o condão de apenas extinguir a ação de dissídio coletivo correspondente.

Reconheço a validade destas normas coletivas, nos períodos de vigência, pois construídas pela própria categoria profissional a que o autor faz parte, para resolver conflito com a categoria adversa, atendendo aos seus interesses, que deve prevalecer ante os termos do art. , XXVI e 8º, III da CF.

Referidas normas aplicam-se ao reclamante, porém limitadas ao período de vigência, nos quais não há de se falar em pagamento de adicional de risco uma vez remunerado pela adicional previsto nas aludidas convenções coletivas.

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B) ACORDO COLETIVO COM O OPERADOR ZPORT OPERADORES PORTUÁRIOS

LTDA e TERLOGS - TERMINAL MARÍTIMO LTDA, vigente de 26.06.2019 a 25.06.2021 (cláusula 8), FULLPORT OPERAÇÃO PORTUÁRIA E ARMAZENAGEM LTDA, vigente de 28.06.2019 a 30.4.2021 (cláusula 5), SEATRADE SERVIÇOS PORTUÁRIOS E LOGÍSTICAS LTDA, vigente de 1.5.2019 a 30.04.2021 (cláusula 5.CONDIÇÕES GERAIS), OPERADOR SOIN - SOLUÇÕES INTELIGENTES OPERADORES PORTUÁRIOS LTDA, vigente de 19.08.2019 a 18.08.2021 (cláusula 6), LITORAL SOLUÇÕES EM COMÉRCIO EXTERIOR, vigente de 27.06.2019 a 26.06.2021 (cláusula 8) e MASTER OPERAÇÕES PORTUÁRIAS LTDA, vigente de 26.06.2019 a 25.06.2021 (cláusula 8), todas as cláusulas idênticas a da CCT acima transcrita.

Reconheço a validade destas normas coletivas, nos períodos de vigência, pois construídas pela própria categoria profissional a que o autor faz parte, para resolver conflito com a categoria adversa, atendendo aos seus interesses, que deve prevalecer ante os termos do art. , XXVI e 8º, III da CF.

Referidas normas se aplicam ao reclamante, limitadas aos períodos de vigências e aos dias em que nele foi escalado e laborou para os ditos operadores portuários conforme folhas de ponto/folha de pagamento juntadas com a defesa, pelo que nestes dias específicos não há de se falar em pagamento de adicional de risco uma vez remunerado pela adicional previsto nos aludidos acordos coletivos.

Porém, em face dos períodos de vigências destes acordos coletivos e a limitação do pedido ao período até 10.01.2017 e de 29.02.2018 a 01.06.2019, apenas o acordo coletivo celebrado com a SEATRADE SERVIÇOS possui aplicabilidade de parte do período de vigência (1.5.2019 a 1.6.2019), as demais ficam com a aplicação prejudicada por estarem fora dos períodos do pedido.

A reclamada juntou com a defesa controle de acesso e folha de ponto/folha de pagamento comprovando que o reclamante acessou e laborou em terminal privativo TESC em determinados dias.

Assim, por tais razões, julgo procedente o pedido de diferença de adicional de risco nos períodos reivindicados (do período imprescrito a 10.01.2017 e de 29.02.2018 a 01.06.2019), mediante aplicação do percentual de 40% sobre o salário base diário do autor e deduzido o valor pago sob a rubrica adicional de insalubridade, com reflexos do valor assim apurado sobre repouso semanal remunerado/feriados, férias+1/3, 13º salário, FGTS, adicional noturno e horas extras pagas e acaso devidas.

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Devem ser excluídos os dias em que o autor laborou para o operador portuário SEATRADE acima nominado dentro da vigência do acordo coletivo coincidente com o período do pedido, ou seja, dentro do período de vigência de 1.5.2019 a 1.06.2019, estes dias de trabalho podem ser identificados na folha de ponto/folha de pagamento juntada com a defesa.

Devem ser excluídos os períodos de vigência das convenções coletivas acima identificadas coincidentes com os períodos dos pedidos.

Devem ser excluídos os dias em que o autor laborou no terminal privativo TESC identificados na folha de ponto/folha de pagamento juntado com a defesa, nos termos da OJ 402 do TST.

INTERVALO INTERJORNADA

Alega o autor que cumpria sobrejornadas consecutivas ou alternadas sem o intervalo interjornada de 11 horas, requer o pagamento como horas extras e reflexos pela sonegação.

A reclamada requer a improcedência.

Exame:

Na forma do art. 8º da lei 9719/99, "Na escalação diária do trabalhador portuário avulso deverá sempre ser observado um intervalo mínimo de onze horas consecutivas entre duas jornadas, salvo em situações excepcionais, constantes de acordo ou convenção coletiva de trabalho."

Trata-se da repetição da norma geral aplicada a todos os trabalhadores disposta no art. 66 da CLT: "Entre 2 (duas) jornadas de trabalho haverá um período mínimo de 11 (onze) horas consecutivas para descanso."

Nota-se que, em face das 4 escalas de 6 horas abrangendo 24 horas do dia (de 7 às 13h, 13 às 19h, 19 às 1h e 1 às 7h), a violação somente estará caracterizada se não concedido nestas 24 horas pelo menos 1 intervalo de 11 horas entre o final de uma escala e o início da seguinte.

A única norma coletiva que trata do intervalo interjornada no período imprescrito é a CCT 2016-2018, vigente de 27.09.2016 a 28.02.2018, que transacionou com outros benefícios a sua redução nos seguintes termos:

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"Cláusula 16a. A Escalação de trabalhadores avulsos para os serviços de capatazia dentro do porto de São Francisco do Sul será feita pelo OGMO/SFS através de listas rodiziárias, respeitado o intervalo interjornada de 11 (onze) horas, exceto nos casos abaixo discriminados, cuja forma e regras serão as sempre acordadas entre os Sindicatos Convenentes, e que só poderão ser alteradas ou modificadas através de negociação entre os mesmos. As regras de escalação encontram-se no anexo II.

A escalação dos trabalhadores, no sistema de rodízio, deverá observar o intervalo mínimo de 11 (onze) horas interjornada, exceto quando:

a) Houver requisição de número de trabalhadores em número maior do que os trabalhadores disponíveis ao trabalho

b) Requisição de número de trabalhadores para função especializada em número maior do que os trabalhadores especializados que tenham usufruído repouso;

c) No caso de dispensa do trabalhador em um período sem o cumprimento integral da jornada de trabalho;

d) Houver operação simultânea de navios de container ou carga geral, em um ou mais períodos;

e) Houver necessidade de movimentar mercadorias sem

possibilidade de estocagem na área portuária;

f) Houver aceleração da operação portuária, devido a condições de entrada ou saída do navio, por aproveitamento de maré ou condições climáticas; g) Interrupção da operação por deficiência ou quebra do equipamento do navio;"

Reconheço a validade destas normas coletivas, nos períodos de vigência, pois construídas pela própria categoria profissional a que o autor faz parte, para resolver conflito com a categoria adversa, atendendo aos seus interesses, que deve prevalecer ante os termos do art. , XXVI e 8º, III da CF.

Referidas normas seriam aplicadas ao reclamante, porém limitadas ao período de vigência dentro do período imprescrito, nos quais não haveria de se falar em pagamento de horas extras pela redução do intervalo interjornada.

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Neste caso, porém, fica prejudicada sua aplicação em face da limitação do pedido ao período de 22.09.2018 a 01.06.2019.

Resta examinar se no período do pedido há violação do intervalo interjornada conforme folhas de ponto, para, se for o caso, julgar procedente ante a falta de negociação coletiva no período e a exigência legal supra de concedê-lo de forma ininterrupta nos termos da OJ 355 da SBDI1 do TST.

Com base nas folhas de ponto, não se constatou haver violação deste intervalo, tampouco o autor os apresentou por amostragem, ônus que lhe cabia (art. 818, I, CLT).

Assim, improcede o pedido.

DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE INCIDENTAL. APLICAÇÃO DA LEI PROCESSUAL NO TEMPO.

A prestação jurisdicional se perfaz com a análise dos pedidos pertinentes à causa. Em se tratando de impugnação à legislação vigente, é suficiente que o juízo de primeiro grau aplique a lei que entender pertinente ao caso concreto, nunca em abstrato.

Se o magistrado entender inconstitucional ou inaplicável no tempo determinado artigo de lei, assim se manifestará nos autos, não o fazendo é porque a considerou constitucional/aplicável, sendo desnecessária manifestação específica.

A aplicabilidade da lei processual é imediata ao ajuizamento da ação nos termos da IN 41 do TST.

Faz-se este esclarecimento diante da costumeira alegação de inconstitucionalidade incidental ou inaplicabilidade em inúmeros processos nesta jurisdição de diversos artigos da lei Nº 13.467/2017 e outras, de direito material e/ou processual, como neste caso, que fica assim rejeitada.

BENEFÍCIOS DA JUSTIÇA GRATUITA

O autor faz declaração de não possuir condições econômicas de pagar as despesas processuais sem prejuízo do sustento próprio e da família e assim pede os benefícios da Justiça Gratuita.

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Na forma do § 4º do art. 790 da CLT a concessão do benefício depende da comprovação pela parte de que não possui condições financeiras de pagar as despesas do processo, exigindo mais do que a simples declaração unilateral da parte.

O magistrado pode conceder o benefício se constatar ter a parte rendimento inferior a 40% do limite máximo dos benefícios da Previdência Social.

O autor não apresentou provas da hipossuficiência.

Considerando que mantém vínculo de trabalho ativo e tradicionalmente a remuneração da categoria é superior a 40% do limite máximo dos benefícios do Regime Geral da Previdência Social, reconheço o não atendimento do disposto no § 3º do art. 790 da CLT, por tais razões indeferem-se, por ora, os benefícios da justiça gratuita ao reclamante por não preencher o requisito legal.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

Em face da sucumbência recíproca, considerando o grau de zelo dos profissionais, o lugar da prestação do serviço, a natureza e a importância da causa e o trabalho realizado pelos advogados, condeno os litigantes ao pagamento aos patronos da parte adversa de honorários advocatícios, arbitrados no importe de 10%, abaixo:

Os honorários devidos pela parte demandada incidirão sobre o valor bruto da condenação na forma dos arts. 791-A da CLT e 85, "caput", e § 2º, do CPC, aí computados os valores a título de retenções previdenciários do empregado, pois revertem para o trabalhador quando da concessão de benefícios, nos termos da Súmula 31 do TRT da 12a Região.

Os honorários devidos pela parte demandante incidirão sobre o valor dos pedidos julgados improcedentes.

Somente a rejeição integral de cada pedido importa sucumbência da parte autora naquele pleito. Pedido acolhido, ainda que parcialmente, resulta em sucumbência apenas da parte adversa. Essa a interpretação a ser ministrada ao § 3º do art. 791-A da CLT que reputo mais adequada porquanto quem dá causa à demanda suporta as consequências, mesmo quando acolhido, em parte, o pedido. Em tal interpretação invoca- se, por analogia, o teor da Súmula 326 do STJ ("Na ação de indenização por dano moral, a condenação em montante inferior ao postulado na inicial não implica sucumbência recíproca."). A questão também foi decidida neste sentido no INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS TRT12 (IRDR)

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0000112-13.2020.5.12.0000 - TEMA 8 - publicado acórdão de mérito, no qual fixada a seguinte tese jurídica: "HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DE SUCUMBÊNCIA DEVIDOS PELA PARTE RECLAMANTE. INCIDÊNCIA. O percentual de honorários advocatícios de sucumbência devidos pela parte reclamante incide apenas sobre as verbas postuladas na inicial julgadas totalmente improcedentes."

Fica vedada a compensação entre si dos honorários, pois tal responsabilidade irradia apenas sobre a parte, e não ao respectivo procurador, que não responde pela sucumbência, constituindo a verba um direito do advogado de natureza alimentar, em conformidade com o disposto nos arts. 791-A da CLT e 85, "caput", e § 2º, , 12º e 14º do CPC.

Os honorários sucumbenciais devidos ao procurador do/a ré/u deverão ser descontados dos créditos apurados em favor do autor, obedecendo-se ao disposto no § 4º do art. 791-A da CLT, não havendo, nesse ponto, qualquer eiva de inconstitucionalidade, em face do disposto no art. 85, § 14º, do CPC: "Os honorários constituem direito do advogado e têm natureza alimentar, com os mesmos privilégios dos créditos oriundos da legislação do trabalho,sendo vedada a compensação em caso de sucumbência parcial."

Já os honorários do procurador da parte autora serão acrescidos à condenação, a cargo do devedor/ré/u/executado.

ENCARGOS PREVIDENCIÁRIOS E FISCAIS. PARÂMETROS DE LIQUIDAÇÃO DA SENTENÇA.

As observações a seguir transcritas fazem parte integrante deste pronunciamento judicial para todos os fins, no que couber, conforme o caso.

Em relação, especificamente, às retenções tributárias, observe-se rigorosamente o disposto na Súmula 368 do TST. Importa elucidar que a jurisprudência iterativa, em seus itens I e II, se refere apenas às contribuições sociais previstas no art. 195, incisos I, alínea a, e II, e seus acréscimos legais. Tal preceito estabelece que a seguridade social será financiada mediante as contribuições do empregador, incidente sobre a folha de salários e demais rendimentos do trabalho (inciso I, alínea a), e do trabalhador (inciso II), não fazendo qualquer referência a contribuições destinadas às entidades privadas de serviço social e de formação profissional (Sistema S). Vale pontuar que a execução da contribuição previdenciária devida a terceiros não se insere na competência da Justiça do Trabalho, o que resulta dos

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próprios termos do inciso VIII do art. 114 da CF/88, que só se refere àquelas previstas no art. 195, I, a, e II, da CF/88, quais sejam, as devidas pelo empregador e pelo trabalhador. No tocante à multa e juros de mora, adoto o entendimento oriundo do TST Pleno no julgamento do processo nº TST-E- RR-1125-36.2010.5.06.0171, publicado no DEJT de 15.12.2015. Nesse sentido a Súmula 80 do TRT/SC .

Se o empregador for optante do SIMPLES, será devido somente o recolhimento da cota-parte previdenciária do trabalhador.

O imposto de renda sobre os valores acumulados deverá ser apurado pelo regime de competência (RRA), na forma da IN SRF 1.127/2011, inclusive os créditos acumulados antes do novo regime de cálculo, porque os valores apurados não foram adimplidos na época própria. Os juros de mora e as parcelas de natureza indenizatória não integram a base de cálculo do imposto de renda ( CC, art. 404, OJ-SDI 400 e Súmula 64 do TRT- SC).

A atualização monetária e juros de mora do débito trabalhista será pela incidência do IPCA-E na fase pré-processual (até antes do ajuizamento da ação) e incidência da taxa SELIC a partir do ajuizamento da ação até a satisfação do crédito (pagamento ao credor), o mesmo critério de juros e correção monetária aplicado nas condenações cíveis em geral, tudo conforme decidido pelo STF (STF, Pleno, ADI 5.867/DF, ADI 6.021/DF, ADC 58/DF, ADC 59/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, Julgamento em 18.12.2020).

Considerando que SELIC engloba juros de mora e correção monetária, ao adotá-la a partir do ajuizamento, fica excluída a incidência dos juros de mora previstos no art. 39, § 1º da lei 8.188/91.

No que concerne à limitação da condenação ao valor dos pedidos, apesar de os princípios da simplicidade e da informalidade ainda imperarem no processo do trabalho, entendo que o § 1º do art. 840 da CLT expressamente determina que o pedido deverá ser certo, determinado e indicar seu valor. No particular, na petição inicial o/a autor (a) determina os limites da lide na causa de pedir remota (fatos) e ao especificar o pedido mediato (o bem da vida pretendido), o valor atribuído à pretensão integra o respectivo pedido, restringindo, portanto, o âmbito de atuação do magistrado. Em virtude disso, a condenação ao pagamento de valores que extrapolem àqueles atribuídos aos pedidos caracteriza julgamento ultra petita, afrontando o disposto nos arts. 141 e 492 do CPC, os quais determinam que o juiz decidirá o mérito nos limites propostos pelas partes, sendo defeso condenar o réu em quantidade superior do que lhe foi demandado. Cabe referir que não é

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cabível a parte alegar falta de documentos de todo o pacto para apontar os valores dos pedidos, pois nada obsta de apurá-los com base nos documentos que possui (CTPS, contracheques, TRCT, por exemplo) assim estará alcançando valores aproximados suficiente para atender o requisito legal (pedido determinado), caso não prefira fazer uso da Ação de Produção Antecipada de Prova - PAP para chegar ao valor mais exato de sua pretensão. Em razão do exposto, as verbas ficam limitadas ao valor corrigido do pedido constante na petição inicial.

Para o caso de deflagração da execução, não obstante a garantia do Juízo por meio de depósito judicial, a atualização monetária e os juros de mora, em conformidade com o exposto acima, incidirão até o efetivo pagamento, este entendido como o mês coincidente com a expedição do correspondente alvará, adjudicação, remição ou arrematação.

Em razão da complexidade dos cálculos e excesso de serviço em secretaria, a liquidação da sentença será realizada oportunamente, em execução provisória a pedido ou após o trânsito em julgado.

3 CONCLUSÃO

Ante o exposto e considerando o que mais dos autos consta, decide a Meritíssima 05a Vara do Trabalho de Joinville, nos autos da Reclamação Trabalhista ajuizada pelo reclamante JUAREZ DA SILVA BATISTA em face da reclamada ORGAO DE GESTAO DE MAO DE OBRA TRAB PORT AVULSO DE SF, julgar parcialmente procedentes os pedidos para:

A) Rejeitar a questão preliminar de inépcia da petição

inicial e ilegitimidade passiva;

B) Rejeitar a questão prejudicial de prescrição bienal e

quinquenal;

C) Rejeitar a questão preliminar de coisa julgada.

D) Condenar a (o) reclamada (o) a pagar a (o) reclamante

diferença de adicional de risco e reflexos, a serem apuradas oportunamente em liquidação de sentença, acrescidas de juros e correção monetária, conforme fundamentação. Contribuições previdenciárias e fiscais.

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E) Fixar honorários advocatícios em 10% a serem pagos 1) pelo

reclamante ao patrono da reclamada incidente sobre o valor das parcelas julgadas improcedentes; e 2) pela reclamada ao patrono do reclamante incidente sobre o valor do crédito bruto do autor apurado em liquidação de sentença, improcedentes os demais pedidos, tudo nos termos e limites da petição inicial e fundamentação.

Custas processuais pelo (a) reclamado (a) de R$300,00, equivalente a 2% sobre o valor para este fim ora arbitrado da condenação de R$15.000,00.

Custas processuais pelo reclamante de R$200,00, calculados sobre os pedidos julgados improcedentes total de R$10.000,00.

Ficam as partes cientes que eventual inconformismo quanto à análise de fatos e provas e a pretensão de ver reformado o julgado deverão ser apresentados em recurso apropriado, sendo que a oposição de embargos declaratórios que não preencham os requisitos do art. 897-A da CLT c/c o art. 1.022 do CPC ensejará a aplicação de multa, nos termos do art. 1.026, § 2º e do CPC. Notifiquem-se as partes. NADA MAIS.

JOINVILLE/SC, 11 de março de 2021.

DILSO AMARAL MATTAR

Juiz (a) do Trabalho Substituto (a)

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